Mobbing i dyskryminacja w pracy – po zmianach przepisów

Wstęp

Celem zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu jest zagwarantowanie pracownikom (osobom ubiegającym się o zatrudnienie), że będą oceniani według posiadanych kwalifikacji, doświadczenia zawodowego, jakości oraz ilości wykonanej pracy. Dotychczas dyskryminację stanowiło gorsze traktowanie pracownika ze względu na jakąś jego osobistą cechę lub właściwość niezwiązaną z wykonywaną pracą bądź ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.

Od 7 września 2019 r. obowiązuje nowelizacja przepisów Kodeksu pracy dotyczących dyskryminacji. Jej skutkiem jest stworzenie otwartego katalogu przesłanek dyskryminacji. Obecnie każde nierówne traktowanie pracowników, nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami, będzie uznawane za dyskryminację.

Pracownicy powinni być zatem równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.

Pracodawca może uniknąć dyskryminacji w zatrudnieniu, opracowując i stosując w zakładzie procedury antydyskryminacyjne. Wzór zasad polityki antydyskryminacyjnej został zamieszczony w niniejszej publikacji.

Pracodawca jest zobowiązany również przeciwdziałać mobbingowi. Mobbing to działania lub zachowania dotyczące pracownika lub skierowane przeciwko pracownikowi, polegające na uporczywym i długotrwałym nękaniu lub zastraszaniu pracownika, wywołujące u niego zaniżoną ocenę przydatności zawodowej, powodujące lub mające na celu poniżenie lub ośmieszenie pracownika, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu współpracowników.

Od 7 września 2019 r. obowiązują także przepisy, które umożliwiają mobbingowanemu pracownikowi ubieganie się o odszkodowanie nie tylko w przypadku rozwiązania przez niego umowy o pracę (tak jak to było dotychczas), ale także w razie poniesienia przez niego szkody wskutek stosowania praktyk mobbingowych, gdy pracownik nie zdecyduje się na rozwiązanie umowy o pracę. Odszkodowanie nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów.

I w tym przypadku zamieszczamy w publikacji wzór procedury antymobbingowej.

1. Zakaz dyskryminacji w zatrudnieniu

W prawie polskim zakaz dyskryminacji jest zagwarantowany w konstytucji, a także wynika z wiążących Polskę umów międzynarodowych oraz Kodeksu pracy. Zgodnie z przepisami konstytucji nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym i gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny (art. 32 ust. 2 Konstytucji RP).

Regulacja kodeksowa w zakresie zakazu dyskryminacji jest wdrożeniem do prawa krajowego dyrektyw wspólnotowych, przy czym nie jest ona precyzyjna i budzi wiele wątpliwości. Analizując przepisy art. 18^3a-18^3e ustawy - Kodeks pracy (dalej: Kodeks pracy), należy niekiedy sięgnąć bezpośrednio do tekstów dyrektyw UE. Trzeba jednak pamiętać, że postanowienia dyrektyw wyznaczają jedynie minimum ochrony pracownika, a więc przepisy prawa krajowego mogą kształtować sytuację pracownika korzystniej w stosunku do regulacji wspólnotowych. Zakaz dyskryminacji osób zatrudnionych na umowę cywilnoprawną określa ustawa o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 1219).

Przy stosowaniu krajowych regulacji antydyskryminacyjnych należy pamiętać o przepisach wspólnotowych. W szczególności są to:

• dyrektywa Rady 2000/43/WE z 29 czerwca 2000 r. wprowadzająca w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne (Dz.Urz. UE L 180 z 2000 r., s. 22),
• dyrektywa Rady 2000/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz.Urz. UE L 303 z 2000 r., s. 16),
• dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/54/WE z 5 lipca 2006 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy (Dz.Urz. UE L 204 z 2006 r., s. 23).

2. Zasada równego traktowania w zatrudnieniu a zakaz dyskryminacji

Zasada równego traktowania w zatrudnieniu polega na tym, że pracownicy mają równe prawa z tytułu jednakowego wypełniania takich samych obowiązków (art. 11² Kodeksu pracy). Zasada ta jest skonkretyzowaniem na gruncie prawa pracy konstytucyjnej zasady równości w prawie, która oznacza, że podmioty charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu mają być traktowane równo, tzn. według jednakowej miary, bez zróżnicowania zarówno dyskryminującego, jak i faworyzującego (orzeczenie TK z 28 listopada 1995 r., K 17/95, OTK 1995/3/18). Nie można więc mówić o istnieniu zasady równego traktowania wszystkich wobec wszystkich. Zasada ta ma charakter względny, a jej naruszenie sprowadza się do różnego traktowania osób odznaczających się określoną cechą istotną w stopniu równym.

W związku z tym, aby stwierdzić, czy w konkretnym przypadku doszło do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu, trzeba porównać sytuację dwóch pracowników.

Zasada ta zostanie naruszona wtedy, gdy:

• pracownicy jednakowo wykonujący te same obowiązki będą traktowani różnie albo
• pracownicy niejednakowo wykonujący te same obowiązki bądź wykonujący różne obowiązki będą traktowani tak samo.

Zgodne z zasadą równego traktowania w zatrudnieniu będzie np. przyznanie pracownikom wykonującym pracę w szczególnie szkodliwych dla zdrowia warunkach (a nieprzyznanie pozostałym pracownikom) dodatku do wynagrodzenia z tytułu pracy w szkodliwych warunkach. Natomiast naruszeniem tej zasady będzie przyznanie pracownikom, wykonującym w tych warunkach jednakową pracę, wyżej wymienionego dodatku w różnej wysokości.

Uzupełnieniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu jest zakaz dyskryminacji, o którym mowa w art. 32 ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 11³ Kodeksu pracy. Zakaz ten określa zasadę równego traktowania od strony negatywnej, wskazując kryteria, ze względu na które niedopuszczalne jest różnicowanie sytuacji pracowników (kryteria dyskryminacji).

Od 7 września 2019 r. zmieniła się treść art. 11³ Kodeksu pracy. W konsekwencji nowelizacji każde nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami nierówne traktowanie pracowników będzie uznawane za dyskryminację. Obecnie za kryteria dyskryminacji uznaje się w szczególności: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas nieokreślony lub określony, zatrudnienie w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy (art. 11³ Kodeksu pracy).

Dotychczas art. 11³ Kodeksu pracy zawierał dwie grupy przesłanek dyskryminacyjnych:

• grupę określającą cechy osobiste pracownika. Grupa ta zawierała otwarty katalog przesłanek, o czym świadczy zwrot „w szczególności” poprzedzający przykładową listę cech zawierającą: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną,
• grupę dotyczącą warunków zatrudnienia. Poprzedzał ją zwrot „a także ze względu na” w odniesieniu do zatrudnienia na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Zwrot ten świadczył o zamkniętym charakterze tej grupy przesłanek.

W wyniku nowelizacji usunięty został wspomniany zwrot „a także ze względu na” w odniesieniu do zatrudnienia na czas określony lub nieokreślony oraz zatrudnienia w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Oznacza to, że od 7 września 2019 r. katalog przyczyn dyskryminacyjnych stał się otwarty nie tylko w stosunku do cech (właściwości) osobistych pracownika, lecz także warunków zatrudnienia. Zabroniona jest więc jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu oraz nierówne traktowanie w nawiązywaniu i rozwiązywaniu stosunku pracy, warunkach zatrudnienia, awansowaniu oraz dostępie do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Niewątpliwie po nowelizacji treść normy prawnej stała się jasna i precyzyjna, a przez to łatwiejsza do wyegzekwowania. Ze względu na to, że przepis ten bezpośrednio kształtuje uprawnienia pracowników, wspomniana zmiana była uzasadniona.

Naruszeniem zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu (art. 11³ Kodeksu pracy) i jednocześnie zasady równego traktowania pracowników (art. 11² Kodeksu pracy) będzie więc zróżnicowanie sytuacji pracowników ze względu na kryterium dyskryminacji. Wówczas różne traktowanie pracowników nie będzie wynikało z odrębności związanych z ciążącymi na nich obowiązkami, sposobem ich wypełnienia czy też posiadanymi kwalifikacjami.

3. Kryteria dyskryminacji

Wymieniony w Kodeksie pracy katalog przyczyn (kryteriów) dyskryminacji obejmuje w szczególności:

• płeć,
• wiek,
• niepełnosprawność,
• rasę,
• religię,
• narodowość,
• przekonania polityczne,
• przynależność związkową,
• pochodzenie etniczne,
• wyznanie,
• orientację seksualną,
• zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony,
• zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy

- art. 11³ oraz art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy.

Użycie w tych przepisach zwrotu „w szczególności” wskazuje, że przyczyną dyskryminacji mogą być również inne kryteria niewymienione wprost w przepisach, np. wygląd, stan cywilny. Należy podkreślić, że od 7 września 2019 r., w wyniku nowelizacji art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy, przepis ten zawiera otwarty katalog przesłanek uzasadniających dyskryminację. Istotą tej zmiany było wykreślenie z ww. przepisu sformułowania „a także bez względu na” odnoszącego się do zatrudnienia na czas określony lub nieokreślony albo zatrudnienia w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Zmiana treści przepisu spowodowała, że każde nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami nierówne traktowanie pracowników będzie uznawane za dyskryminację.

Warto zwrócić uwagę, że w przeciwieństwie do przepisów Kodeksu pracy, w prawie wspólnotowym katalog przyczyn dyskryminacji jest katalogiem zamkniętym. Również w orzecznictwie sądów polskich pojawiła się tendencja do traktowania katalogu przyczyn dyskryminacji jako katalogu zamkniętego. Dla przykładu, w wyroku z 9 stycznia 2007 r. (II PK 180/06, OSNC 2008/3-4/36) Sąd Najwyższy stwierdził, że przepisy Kodeksu pracy odnoszące się do zakazu dyskryminacji nie mają zastosowania w przypadkach nierównego traktowania niespowodowanego przyczyną uznaną za podstawę dyskryminacji (art. 11² i 11³ Kodeksu pracy). Podobnie w wyroku z 28 maja 2008 r. (I PK 259/07) Sąd Najwyższy uznał, że do naruszenia zasady niedyskryminacji w zatrudnieniu może dojść tylko wtedy, gdy zróżnicowanie sytuacji pracowników wynika wyłącznie z zastosowania przez pracodawcę niedozwolonego przez ustawę kryterium.

Jeżeli chodzi o wyżej wymienione kryteria, to w przypadku ewentualnego sporu pracodawca nie będzie mógł skutecznie zakwestionować ich dyskryminacyjnego charakteru, natomiast dyskryminacyjny charakter innych niewymienionych wyżej kryteriów, a podanych w przepisach, nie jest przesądzony.

Zawarte w przepisach Kodeksu pracy przyczyny dyskryminacji nie zostały przez ustawodawcę zdefiniowane, brak jest również definicji tych pojęć w dyrektywach wspólnotowych. Trzeba więc sięgnąć do potocznego rozumienia tych terminów oraz orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS). Poniżej zostaną pokrótce omówione podstawy dyskryminacji wskazane wprost w Kodeksie pracy.

3.1. Płeć

Cechy charakteryzujące osobę danej płci są cechami wrodzonymi, łatwymi do rozpoznania w miejscu pracy oraz co do zasady nie mają wpływu na zdolność danej osoby do wykonywania pracy. W związku z tym, że płeć jest cechą rozpoznawalną na zewnątrz, oraz z uwagi na funkcjonujące stereotypy odnoszące się do płci (np. co do zmniejszonej dyspozycyjności kobiet albo też co do wyłączności wykonywania niektórych prac przez osoby określonej płci - sekretarka, opiekunka do dzieci) istnieje duże prawdopodobieństwo, że pracodawca będzie oceniał pracownika (osobę ubiegającą się o zatrudnienie) ze względu na jego płeć, a nie kwalifikacje czy doświadczenie zawodowe. Stąd oczywiste jest zakwalifikowanie płci jako niedozwolonego kryterium różnicowania pracowników (względnie kandydatów na pracowników).

Jako dyskryminację ze względu na płeć traktuje się również różnicowanie sytuacji pracownicy (kandydatki na pracownika) ze względu na ciążę. ETS stwierdził w wyroku z 8 listopada 1990 r. w sprawie Dekker przeciwko VJV-Centrum (C-177/88), że w sytuacji, gdy nie zatrudniono kobiety ze względu na fakt, iż była ona w ciąży, a w jej miejsce zatrudniono inną kobietę, która w ciąży nie była, to doszło do dyskryminacji ze względu na płeć. Uzależnienie bowiem zatrudnienia określonej osoby od tego, czy jest ona w ciąży, oznacza zastosowanie kryterium nierozłącznie związanego tylko z płcią żeńską, a w związku z tym stanowi to dyskryminację bezpośrednią ze względu na płeć.

Należy pokreślić, że pracodawca nie ma prawa pytać kandydatki na pracownika o to, czy jest w ciąży albo też czy i kiedy planuje ciążę. Informacja ta należy bowiem do sfery osobistej osoby ubiegającej się o zatrudnienie. Ponadto nie została ona wymieniona wśród danych osobowych, jakich pracodawca może żądać od kandydata na pracownika (art. 22¹ § 1 Kodeksu pracy). Wobec powyższego kobieta pytana w czasie rekrutacji o to, czy jest w ciąży, nie ma obowiązku ujawniania takiej informacji, chyba że praca, którą zamierza podjąć, jest uciążliwa, niebezpieczna lub szkodliwa dla zdrowia kobiet w ciąży (potwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z 17 kwietnia 2007 r., I UK 324/06). Prace takie wymienione są w rozporządzeniu Rady Ministrów z 3 kwietnia 2017 r. w sprawie wykazu prac uciążliwych, niebezpiecznych lub szkodliwych dla zdrowia kobiet w ciąży i kobiet karmiących dziecko piersią (Dz.U. z 2017 r. poz. 796).

Warto również przypomnieć, że prace wzbronione kobietom w danym zakładzie pracy, w tym kobietom w ciąży, powinny zostać wymienione w regulaminie pracy (art. 104¹ § 1 pkt 6 Kodeksu pracy).

W prawie wspólnotowym płeć rozumie się szeroko, nie tylko jako różnicowanie kobiet i mężczyzn. W wyroku z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie P. przeciwko S. oraz Cornwall County Council (C-13/94) ETS jako dyskryminację ze względu na płeć uznał również zróżnicowanie sytuacji pracownika transseksualisty, który poddał się zabiegowi zmiany płci. W sprawie tej pracownik poinformował dyrektora szkoły o zamiarze zmiany płci. W związku z planowanym zabiegiem zaczął ubierać się i zachowywać jak kobieta. Przed dokonaniem finalnego zabiegu pracodawca wypowiedział mu umowę o pracę, jako uzasadnienie wskazując redukcję etatów. Trybunał w orzeczeniu stwierdził, że zasada niedyskryminacji ze względu na płeć obejmuje również nierówne traktowanie osoby, która zamierza poddać się, czy też która poddała się zabiegowi zmiany płci, w stosunku do innej osoby o płci, jaką osoba poddająca się zabiegowi ma/miała przed operacją. Powyższe orzeczenie wskazuje kierunek wykładni przepisów kodeksowych, w przypadku gdyby taka sprawa pojawiła się w Polsce.

Z uwagi na biologiczne różnice między kobietami i mężczyznami wprowadzono kilka wyłączeń od zakazu dyskryminacji - tzn. sytuacji, w których odmienne traktowanie ze względu na płeć nie stanowi naruszenia zakazu dyskryminacji.

Pierwsze wyłączenie z zakresu zakazu dyskryminacji ze względu na płeć przewiduje dyrektywa 2006/54/WE. Na jej podstawie państwa członkowskie mogą postanowić, iż odmienne traktowanie kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia nie stanowi dyskryminacji, jeżeli ze względu na rodzaj pracy, warunki jej wykonywania, płeć stanowi prawdziwy i determinujący wymóg zawodowy, z zastrzeżeniem, że cel tego odmiennego traktowania jest zgodny z prawem, a wymóg jest proporcjonalny (art. 14 ust. 2 dyrektywy 2006/54/WE).

Ustawodawca polski skorzystał z wyżej wymienionej możliwości i w Kodeksie pracy zamieścił podobne w swojej treści wyłączenie z zakresu zakazu dyskryminacji ze względu na płeć (art. 18^3b § 2 pkt 1 Kodeksu pracy). Do naruszenia zakazu konkurencji nie dojdzie, jeżeli zatrudnienie osoby o określonej płci będzie uzasadnione ze względu na rodzaj pracy. Jako przykłady zawodów, w których powyższe wyłączenie znajdzie zastosowanie, wskazuje się m.in. aktorstwo, taniec, modeling, również prace w służbach zmilitaryzowanych, oddziałach specjalnych. Istotne jest jednak podkreślenie, że powołanie się na płeć jako prawdziwy i determinujący wymóg zawodowy stanowi wyjątek od zakazu dyskryminacji, wobec czego jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy płeć rzeczywiście stanowi warunek konieczny do wykonywania określonej pracy.

Drugie wyłączenie z zakresu zakazu dyskryminacji ze względu na płeć wiąże się z potrzebą ochrony rodzicielstwa, w szczególności macierzyństwa (art. 15 i 16 dyrektywy 2006/54/WE, a w prawie polskim art. 18^3b § 2 pkt 3 Kodeksu pracy). Nie będzie więc dyskryminacją mężczyzn m.in. przyznanie kobietom prawa do urlopu macierzyńskiego czy ochrona trwałości stosunku pracy pracownicy w okresie ciąży oraz urlopu macierzyńskiego.

Z drugiej strony, skorzystanie przez pracownika z uprawnień, jakie przysługują mu w związku z urodzeniem lub wychowaniem dziecka, nie może uzasadniać ustalenia jego wynagrodzenia na poziomie niższym w porównaniu z innymi pracownikami, niekorzystającymi z tych uprawnień (wyrok SN z 8 stycznia 2008 r., II PK 116/07, OSNP 2009/3-4/38).

Za naruszenie zakazu dyskryminacji ze względu na płeć może być również uznane wypowiedzenie pracownicy stosunku pracy z powodu jej długotrwałej nieobecności, jeżeli przyczyną tej nieobecności było zagrożenie ciąży, następnie poronienie i związane z tym komplikacje zdrowotne (wyrok SN z 8 lipca 2008 r., I PK 294/07, OSNP 2009/23-24/307).

3.2. Wiek

Celem zakwalifikowania wieku pracownika jako kryterium dyskryminacji było przeciwdziałanie wykluczeniu osób starszych z rynku pracy. Niemniej, patrząc na statystyki osób bezrobotnych w Polsce, dojdziemy do wniosku, że ryzyko wykluczenia z rynku pracy dotyczy nie tylko osób starszych, ale również osób młodych, które chcą podjąć pierwszą w życiu pracę. Chcąc zdefiniować kryterium wieku, warto zauważyć, że jest to cecha wrodzona. Co więcej, jest to cecha dostrzegalna na zewnątrz i z zasady nie ma wpływu na wykonywanie pracy. W związku z powyższym prawdopodobieństwo różnicowania pracowników ze względu na posiadany przez nich wiek jest wysokie, a więc w pełni uzasadnione jest wymienienie tej cechy wśród podstaw dyskryminacji.

Specyfika tej przyczyny dyskryminacji wiąże się z wprowadzeniem wyłączeń z zakresu zakazu dyskryminacji ze względu na wiek. Nie stanowi dyskryminacji ze względu na wiek różnicowanie sytuacji pracowników przy ustalaniu warunków ich zatrudnienia i zwalniania, zasad wynagradzania i awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych na podstawie kryterium stażu pracy (art. 18^3b § 2 pkt 4 Kodeksu pracy).

Warto tutaj zwrócić uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z 22 lutego 2007 r. (I PK 242/06, OSNP 2008/7-8/98), w którym stwierdzono, że w razie zróżnicowania wynagrodzenia pracowników wykonujących jednakową pracę (art. 18^3c § 1 Kodeksu pracy) pracodawca powinien udowodnić, że kierował się obiektywnymi powodami (art. 18^3b § 1 in fine Kodeksu pracy). Przy powołaniu się pracodawcy na różne kwalifikacje zawodowe i staż pracy, oznacza to konieczność wykazania, że miały one znaczenie przy wykonywaniu zadań powierzonych pracownikom. Jeżeli chodzi o staż pracy, to zasadą jest, że przekłada się on odpowiednio na doświadczenie zawodowe, co z kolei pozytywnie wpływa na wyniki pracy. W związku z tym nie powinno stanowić problemu dla pracodawcy wykazanie związku między stażem pracy a wykonywaniem powierzonych zadań. Problem może pojawić się na innym etapie, a mianowicie przy definiowaniu (np. na potrzeby ustalenia prawa do określonych świadczeń ze stosunku pracy), czym jest staż pracy - a dokładniej w sposobie określenia, jakie okresy zatrudnienia wlicza się do stażu pracy.

Możliwe jest wyłączenie w przepisach prawa pracy rangi ustawowej zakazu dyskryminacji ze względu na wiek. Dopuszcza to art. 6 dyrektywy 2000/78/WE.

Państwa członkowskie mogą uznać, że odmienne traktowanie ze względu na wiek nie stanowi dyskryminacji, jeżeli zostanie to obiektywnie i racjonalnie uzasadnione zgodnym z przepisem celem, w szczególności celami polityki zatrudnienia, rynku pracy, kształcenia zawodowego oraz jeśli środki mające służyć realizacji tego celu są właściwe i konieczne, np. wprowadzenie specjalnych warunków zatrudnienia osób młodszych czy zwalniania pracowników starszych (art. 6 ust. 1 dyrektywy 2000/78/WE). Przykładem takiego uregulowania w prawie polskim jest art. 39 Kodeksu pracy, który przyznaje ochronę przed wypowiedzeniem umowy o pracę pracownikowi, któremu brakuje nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu uzyskanie prawa do emerytury z osiągnięciem tego wieku.

Z kryterium wieku wiąże się również istotny w praktyce problem, a mianowicie, czy wypowiedzenie umowy o pracę z powodu osiągnięcia wieku emerytalnego stanowi:

• dyskryminację ze względu na wiek,
• uzasadnioną przyczynę wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony.

Istotną wykładnię zasady niedyskryminacji ze względu na wiek określił Sąd Najwyższy w uchwale z 21 stycznia 2009 r. (II PZP 13/08), gdzie stwierdził, że:

Po pierwsze - wypowiedzenie pracownicy-kobiecie umowy o pracę tylko z tego powodu, że osiągnęła wiek emerytalny i nabyła uprawnienia emerytalne, jeżeli wiek emerytalny jest niższy dla kobiet niż dla mężczyzn, stanowi pośrednią dyskryminację ze względu na płeć (art. 11³ Kodeksu pracy).

Po drugie - wypowiedzenie pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony wyłącznie z powodu osiągnięcia przez niego wieku emerytalnego stanowi bezpośrednią dyskryminację ze względu na wiek (art. 11³ Kodeksu pracy).

Po trzecie - wypowiedzenie pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony wyłącznie z powodu osiągnięcia przez niego wieku emerytalnego i nabycia prawa do emerytury jest nieuzasadnione w rozumieniu art. 45 § 1 Kodeksu pracy.

3.3. Niepełnosprawność

Dyrektywa 2000/78/WE wymienia niepełnosprawność jako jedną z przyczyn dyskryminacji (art. 1 dyrektywy). ETS w wyroku z 11 lipca 2006 r., w sprawie Chacón Navas przeciwko Eurest Colectividades S.A. (C-13/05) sformułował wspólnotową definicję tego pojęcia. Niepełnosprawność w prawie wspólnotowym oznacza zatem fizyczne, umysłowe lub psychiczne upośledzenie, które utrudnia danej osobie uczestniczenie w życiu zawodowym i które prawdopodobnie będzie długotrwałe.

W prawie krajowym termin niepełnosprawność, w zakresie zastosowania regulacji antydyskryminacyjnych, powinien więc być rozumiany według podanej powyżej definicji wspólnotowej. Własną definicję osoby niepełnosprawnej zawiera ustawa z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1172; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1495). Według niej osobą niepełnosprawną jest osoba, której niepełnosprawność została stwierdzona określonym orzeczeniem (art. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej...). Definicja ta znajdzie więc zastosowanie do instytucji uregulowanych przede wszystkim w tej ustawie.

W sprawie określenia, w jakiej sytuacji dana osoba jest dyskryminowana ze względu na niepełnosprawność, właściwe będzie wspólnotowe rozumienie terminu „niepełnosprawność”. Oznacza to, że o dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność będzie można mówić w sytuacji, gdy przyczyną gorszego traktowania osoby upośledzonej fizycznie, umysłowo czy psychicznie jest jej upośledzenie, bez znaczenia natomiast będzie to, czy dana osoba legitymuje się orzeczeniem o niepełnosprawności czy niezdolności do pracy.

Zasada równego traktowania pracowników niepełnosprawnych i pracowników w pełni sprawnych nie ma na celu doprowadzenia do formalnej równości tych grup, co jest praktycznie niemożliwe do wykonania z uwagi na ograniczone możliwości zawodowe osób niepełnosprawnych. Równość formalna nie prowadziłaby więc do rzeczywistej równości. Zasada ta ma na celu wyrównanie szans pracowników niepełnosprawnych i pełnosprawnych w pracy. W związku z tym naruszenia zakazu dyskryminacji nie stanowią działania podejmowane w celu wyrównania szans osób niepełnosprawnych, polegające np. na umożliwieniu niepełnosprawnemu pracownikowi dostępu do pracy, odpowiedniemu do rodzaju niepełnosprawności wyposażeniu stanowiska pracy pracownika niepełnosprawnego, określenie jego rozkładu czasu pracy w taki sposób, aby mógł podjąć rehabilitację.

Pracodawca ma obowiązek podjąć racjonalne środki mające na celu ułatwienie osobie niepełnosprawnej wykonywanie pracy, jeśli obciążenia związane z takimi działaniami nie są nieproporcjonalnie wysokie (art. 5 dyrektywy 2000/78/WE).

Mówiąc o zakazie dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność, warto jeszcze nawiązać do wyroku ETS z 17 lipca 2008 r. w sprawie Coleman przeciwko Attridge Law and Steve Law (C-303/06). W sprawie tej pani Coleman twierdziła, że przyczyną jej gorszego traktowania w stosunku do innych pracowników wykonujących podobne prace był fakt, że posiadała niepełnosprawne dziecko. Jako przykłady działań dyskryminacyjnych wskazała m.in. okoliczność, że po powrocie z urlopu macierzyńskiego nie powierzono jej, w przeciwieństwie do pracowników, którzy urodzili zdrowe dzieci, stanowiska pracy, jakie zajmowała przed pójściem na urlop. Ponadto odrzucono jej wniosek o zmianę warunków pracy w ten sposób, aby mogła pogodzić obowiązki rodzinne z zawodowymi, kiedy innym pracownikom posiadającym zdrowe dzieci pracodawca na taką zmianę warunków pracy zezwolił oraz że rzeczywistą przyczyną wypowiedzenia jej umowy o pracę było to, że opiekowała się niepełnosprawnym synem.

Trybunał przyjął szerokie rozumienie zakazu dyskryminacji. Stwierdził, że zakaz ten obejmuje wszelkiego rodzaju gorsze traktowanie pracownika, jeśli przyczyną takiego traktowania jest jedno z kryteriów uznane za dyskryminujące, nawet jeżeli nie jest ono bezpośrednio związane z osobą samego pracownika (tzw. dyskryminacja przez asocjację). Wyrok ten dotyczył wprawdzie dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność, jednak tak szerokie rozumienie zakazu dyskryminacji również znajdzie zastosowanie do dyskryminacji ze względu na inne kryteria. Wynika to z treści przepisów dyrektyw wspólnotowych oraz z przepisów Kodeksu pracy. Zarówno w dyrektywach, jak i w Kodeksie pracy zakaz dyskryminacji obejmuje zakaz dyskryminacji ze względu na płeć, wiek itd., a nie zakaz dyskryminacji pracownika/kandydata na pracownika ze względu na jej/jego płeć, wiek itd. Pracodawca naruszy więc zakaz dyskryminacji również wtedy, gdy będzie mniej korzystnie traktował pracownika (w porównaniu z pracownikami wykonującymi podobną do niego pracę) z powodu jego związku z osobą posiadającą jedną z cech uznanych za dyskryminacyjne, np. z osobą niepełnosprawną, homoseksualistą, Romem, muzułmaninem, osobą o czarnym kolorze skóry (charakter tego związku może być różny - zarówno dotyczyć więzi osobistej, jak i rodzinnej).

3.4. Orientacja seksualna

Przez pojęcie orientacja seksualna określa się pociąg do osób tej samej płci (homoseksualizm), innej płci (heteroseksualizm) albo zarówno tej samej, jak i innej płci (biseksualizm). W związku z tym naruszeniem zakazu dyskryminacji ze względu na orientację seksualną będzie uzależnienie zatrudnienia, ukształtowania warunków pracy czy rozwiązania stosunku pracy od orientacji seksualnej, jaką posiada pracownik (kandydat na pracownika), jak również od związku pracownika (kandydata na pracownika) z osobami o określonej orientacji seksualnej.

Przykład 1

Marcin W. pracuje jako nauczyciel w szkole podstawowej. Jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę. W internecie ukazały się zdjęcia z zagranicznej parady gejów i lesbijek, w której uczestniczył. Na jednym ze zdjęć można było zobaczyć również Marcina W. Rodzice uczniów przesłali dyrektorowi te zdjęcia z komentarzem, aby coś w tej sprawie zrobił. W efekcie dyrektor szkoły rozwiązał stosunek pracy z Marcinem W., jako przyczynę podając brak kwalifikacji do wykonywania zawodu nauczyciela ze względu na negatywną ocenę pracy zawodowej. Wszystko jednak wskazywało na to, że o ocenie pracy decydowało negatywne nastawienie do jego domniemanego homoseksualizmu (o jego faktycznej orientacji seksualnej rodzice uczniów ani dyrekcja szkoły nie mieli żadnych wiarygodnych informacji, a sam nauczyciel nigdy nie składał w tej kwestii wyraźnych deklaracji, twierdząc, że jest to jego wyłącznie prywatna sprawa, wiadomo jednak było, że wspiera stowarzyszenia gejowskie). Jeżeli okazałoby się, że na negatywną ocenę pracy miała wpływ tylko jego rzekoma orientacja seksualna, to zwolnienie z pracy stanowi w takim wypadku naruszenie zakazu dyskryminacji ze względu na orientację seksualną, i to niezależnie od tego, czy Marcin W. tylko sympatyzował z ruchem gejowskim, czy w rzeczywistości był homoseksualistą. Sąd pracy może jednak orzec przywrócenie do pracy przede wszystkim na tej podstawie, że przyczyna wypowiedzenia umowy była pozorna.

3.5. Rasa, pochodzenie etniczne, narodowość

Dyskryminację ze względu na rasę i pochodzenie etniczne reguluje dyrektywa 2000/43/WE z 29 czerwca 2000 r. wprowadzająca w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne.

Dyrektywa, jak sama nazwa wskazuje, dotyczy zakazu dyskryminowania nie tylko pracowników (kandydatów na pracowników), ale wszystkich osób, w tym prowadzących działalność na własny rachunek, zleceniobiorców, jak również obywateli państw trzecich i bezpaństwowców. Z tym zastrzeżeniem, że zakresem dyrektywy nie są objęte zasady wjazdu i pobytu obywateli państw trzecich oraz bezpaństwowców na terytorium państw członkowskich (art. 3 ust. 2 dyrektywy). Kryterium rasy, pochodzenia etnicznego zostało również wymienione w katalogu kryteriów dyskryminacyjnych w art. 11³ oraz art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy.

Kryterium rasy nie zostało zdefiniowane ani w prawie wspólnotowym, ani w Kodeksie pracy. Zgodnie z potocznym rozumieniem tego terminu przez grupę osób należących do tej samej rasy należy rozumieć grupę ludzi wyróżniających się określonym zespołem cech przekazywanych dziedzicznie, np. kolorem skóry.

Przykład 2

Współpracownicy żartują sobie z czarnego koloru skóry jednego z pracowników i przezywają go. Zachowanie takie stanowi dyskryminację ze względu na rasę, a dokładniej przykład molestowania czarnoskórego pracownika, jeśli zachowanie to jest przez niego niepożądane.

Natomiast jeśli chodzi o kryterium pochodzenia etnicznego oraz narodowość, to pomocny przy zdefiniowaniu tych pojęć jest art. 2 ustawy z 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym (j.t. Dz.U. z 2017 r. poz. 823). Wskazane w tym przepisie kryteria wyodrębnienia mniejszości etnicznych prowadzą do wniosku, że grupą etniczną jest grupa osób posiadająca własny język, kulturę, tradycję oraz świadomość wspólnej historii.

Do grup etnicznych stanowiących mniejszości na terytorium Polski zakwalifikowano ludność:

• karaimską,
• łemkowską,
• romską,
• tatarską.

Do mniejszości narodowych w Polsce zalicza się natomiast, zgodnie z cytowaną wyżej ustawą, ludność:

• białoruską,
• czeską,
• litewską,
• niemiecką,
• ormiańską,
• rosyjską,
• słowacką,
• ukraińską,
• żydowską.

Przykład 3

Pracodawca zatrudniał w sklepie 3 sprzedawców, w tym jedną Romkę. Inwentaryzacja wykazała niedobór towarów na kwotę 5000 zł. Pracodawca zwolnił pracownicę pochodzenia romskiego, mimo że nie miał dowodów, iż to ona, a nie pozostali pracownicy, zabrała towar. Dwóch pozostałych sprzedawców nie-Romów zachowało pracę. Jest to przykład dyskryminacji bezpośredniej ze względu na pochodzenie etniczne. Jednak zarzut dyskryminacji będzie bezpodstawny, jeżeli pracodawca udowodni, że to zwolniona pracownica dokonała kradzieży, ewentualnie zostanie to wykazane w toczonym przeciw pracownicy postępowaniu karnym.

Dyskryminacja ze względu na narodowość polega na odmowie zatrudnienia, zróżnicowaniu warunków pracy i płacy, zwolnieniu pracownika ze względu na jego narodowość albo związek z osobą określonej narodowości. W niektórych jednak sytuacjach stosowanie kryterium narodowości nie będzie stanowić dyskryminacji.

Przykład 4

Pracodawca prowadzący stację benzynową blisko granicy niemieckiej, której 90% klientów to osoby narodowości niemieckiej, zwolnił pracowników polskich i w ich miejsce zatrudnił samych pracowników Niemców. Zwolnieni pracownicy zarzucili pracodawcy dyskryminację w zatrudnieniu. Pracodawca uniknął zarzutu dyskryminacji, dowodząc, że jego działanie było podyktowane rodzajem oraz miejscem prowadzonej działalności oraz że celem zatrudnienia pracowników narodowości niemieckiej było zagwarantowanie lepszej usługi dla obsługiwanych przez stację benzynową klientów narodowości niemieckiej.

Należy jednak pamiętać, że pracodawca nie ma pełnej swobody w kształtowaniu zasad naboru pracowników. Warunki przeprowadzonej rekrutacji oraz wymogi stawiane kandydatom powinny odwoływać się do kryteriów związanych z rodzajem oferowanej pracy. Jeżeli pracodawca kieruje się, tak jak w przedstawionym przykładzie, kryterium uznanym za dyskryminujące, to musi liczyć się z koniecznością wykazania, że zastosowanie tego kryterium dyskryminacyjnego było podyktowane rodzajem pracy lub warunkami, w jakich ma być ona wykonywana (art. 18^3b § 2 pkt 1 Kodeksu pracy).

Sąd Najwyższy w wyroku z 5 października 2007 r. (II PK 14/07, OSNP 2008/21-22/311) wskazał, że do naruszenia zasady równego traktowania pracowników (art. 11² Kodeksu pracy) i zasady niedyskryminacji w zatrudnieniu (art. 11³ Kodeksu pracy) może dojść wtedy, gdy różnicowanie sytuacji pracowników wynika z zastosowania przez pracodawcę niedozwolonego kryterium, a więc w szczególności, gdy zróżnicowanie praw pracowniczych nie ma oparcia w odrębnościach związanych z ciążącymi obowiązkami, sposobem ich wypełnienia czy też kwalifikacjami.

Mówiąc o narodowości, warto również wspomnieć o zakazie dyskryminacji ze względu na obywatelstwo (wielokrotnie zresztą dyskryminacja ze względu na narodowość będzie stanowiła jednocześnie dyskryminację ze względu na przynależność państwową). Zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową nie został wprost wymieniony w katalogu kryteriów dyskryminacji w art. 11³ i art. 18³ § 1 Kodeksu pracy. Trzeba w tym miejscu jednak przypomnieć o wspólnotowej zasadzie swobody przemieszczania się pracowników wewnątrz Unii Europejskiej. W konsekwencji obowiązywania tej zasady wszelka dyskryminacja obywateli UE w zakresie zatrudnienia, w tym wynagradzania i innych warunków pracy ze względu na przynależność państwową, jest zakazana (art. 45 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - Dz.Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r., s. 65; dawniej art. 39 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską). Wynikający z zasady swobody przemieszczania się pracowników zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową nie ma jednak charakteru absolutnego.

Dopuszczalne jest ograniczenie swobody przemieszczania się pracowników - obywateli państw członkowskich, w sytuacji gdy jest to uzasadnione względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, a ponadto gdy dotyczy to zatrudnienia w administracji (art. 45 ust. 3 i 4 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). W związku z tym odwołanie się do kryterium obywatelstwa przy zatrudnieniu pracowników administracji publicznej nie stanowi naruszenia zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

Przykładów naruszenia zasady swobody przepływu pracowników wewnątrz Unii w wyniku dyskryminowania pracowników ze względu na posiadane przez nich obywatelstwo dostarcza bogate orzecznictwo ETS. Na przykład w wyroku z 31 maja 2001 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom (C-283/99) za dyskryminujące ze względu na przynależność państwową uznano przepisy prawa krajowego, zgodnie z którymi włoskie firmy ochroniarskie mogły zatrudniać tylko obywateli Włoch.

Praktyki dyskryminacyjne ze względu na przynależność państwową występują przede wszystkim na etapie selekcji i rekrutacji pracowników. Pracodawcy często stosują warunki rekrutacji, które łatwiej mogą spełnić obywatele określonego państwa członkowskiego. Naprzeciw tym praktykom staje jednak orzecznictwo ETS.

Do dyskryminacji pośredniej ze względu na przynależność państwową może prowadzić nieuwzględnienie na etapie rekrutacji okresów zatrudnienia kandydata na pracownika w innym państwie członkowskim niż państwo, w którym ubiega się o zatrudnienie (wyrok ETS z 23 lutego 1994 r. w sprawie I. Scholz przeciwko Opera Universitaria di Cagliari and Cinzia Porcedda, C-419/92).

Uzależnienie zatrudnienia od posiadania miejsca zamieszkania na terenie danego państwa członkowskiego także może prowadzić do dyskryminacji pośredniej ze względu na obywatelstwo (wyrok ETS z 7 maja 1998 r. w sprawie Clean Car Autoservice GmbH przeciwko Miastu Wiedeń i Republice Austrii, C-350/96).

Do dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (i jednocześnie narodowość) może również prowadzić zastosowanie kryterium znajomości określonego języka. Zajmował się tym ETS w wyroku z 28 listopada 1989 r. w sprawie A. Groener przeciwko Ministrowi Edukacji Irlandii oraz the City of Dublin Vocational Educational Committee (C-379/87). Źródłem sprawy była odmowa zatrudnienia nauczyciela z Holandii w szkole w Dublinie, ponieważ nie znał on języka irlandzkiego (gaelickiego), który jest językiem urzędowym w Irlandii. Naruszenia zakazu dyskryminacji nie stwierdzono, ze względu na treść art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady 1612/68/EWG z 15 października 1968 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Wspólnoty (Dz.Urz. UE L 257 z 19 października 1968 r., s. 2). Stanowi on, że nie stosuje się przepisów prawa krajowego, jeżeli:

• ograniczają lub uzależniają od spełnienia warunków, które nie dotyczą obywateli tego państwa; przyjmowanie wniosków, składanie ofert pracy, dostęp do zatrudnienia i jego wykonywanie przez cudzoziemców,
• mimo że stosowane są bez względu na przynależność państwową, mają na celu lub są wyłącznym lub głównym skutkiem niedopuszczenia obywateli innych państw członkowskich do oferowanego miejsca pracy.

W końcowej części tego przepisu zastrzega się jednak, że wskazana powyżej regulacja nie odnosi się do warunków dotyczących znajomości języków, jeśli znajomość ta jest niezbędna ze względu na charakter oferowanego miejsca pracy.

W opisanej wyżej sprawie Trybunał uznał, że wymóg znajomości języka gaelickiego przez nauczyciela był istotnym elementem polityki państwa i miał na celu propagowanie znajomości języka narodowego. W związku z tym nie stanowił kryterium prowadzącego do dyskryminacji obywateli pochodzących spoza Irlandii (z tym zastrzeżeniem, że wymagany przez szkołę stopień znajomości takiego języka był uzasadniony i proporcjonalny do celu, tj. krzewienia kultury irlandzkiej, oraz że od kandydata na pracownika nie wymagano, aby nauczył się tego języka w Irlandii).

Stawianie kandydatowi na pracownika wymogu znajomości określonego języka może prowadzić do dyskryminacji pośredniej ze względu na przynależność państwową (jak też narodowość). Zastosowanie takiego kryterium łatwo można uzasadnić, wskazując istnienie związku między wymogiem znajomości języka a charakterem oferowanego miejsca pracy.

Jeżeli pracodawca wykaże, że znajomość określonego języka jest niezbędna ze względu na charakter oferowanej pracy, obroni się przed zarzutem dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

3.6. Religia, wyznanie

Zakaz dyskryminacji ze względu na przekonania religijne wiąże się z konstytucyjną zasadą wolności sumienia i religii (art. 53 ust. 1 Konstytucji RP). Wolność religii obejmuje wolność wyznawania lub przyjmowania wybranej religii, uzewnętrznianie jej indywidualnie lub z innymi, publicznie lub prywatnie (art. 53 ust. 2 Konstytucji RP). Kwestie te reguluje również ustawa z 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania (j.t. Dz.U. z 2017 r. poz. 1153).

W związku z wyżej wymienionymi regulacjami nie można zabronić pracownikowi wywieszenia w pomieszczeniu, w którym pracuje, symbolu religijnego. W konsekwencji również odmowa usunięcia na polecenie pracodawcy symbolu religijnego wiszącego w miejscu pracy przez pracownika nie może stanowić naruszenia obowiązków pracowniczych oraz być przyczyną rozwiązania z nim umowy o pracę (wyrok SN z 16 września 1990 r., I PRN 38/90, OSNC 1991/10-12/126). Takie działania pracodawcy stanowią nie tylko naruszenie konstytucyjnie gwarantowanej pracownikowi wolności religii, ale również zakazu dyskryminacji ze względu na wyznawaną religię.

Warto zwrócić uwagę na art. 42 ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania. Regulacja ta przewiduje możliwość udzielenia pracownikowi zwolnienia od pracy w dniu, w którym według wyznawanej przez pracownika religii przypada święto religijne, a który nie jest dniem ustawowo wolnym od pracy. Zwolnienie takie udzielane jest na prośbę pracownika, pod warunkiem że odpracuje czas zwolnienia (art. 42 ust. 1 i 3 ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania). Zasady udzielania zwolnienia określa rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej oraz Edukacji Narodowej z 11 maja 1999 r. w sprawie zwolnień od pracy lub nauki osób należących do kościołów i innych związków wyznaniowych w celu obchodzenia świąt religijnych niebędących dniami ustawowo wolnymi od pracy (Dz.U. Nr 26, poz. 235). Powyższe zwolnienie nie dotyczy świąt religijnych przypadających w określonym dniu każdego tygodnia. W takim przypadku pracodawca na prośbę pracownika powinien umożliwić mu obchodzenie tych świąt przez ustalenie dla niego indywidualnego rozkładu czasu pracy (§ 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie zwolnień od pracy lub nauki osób należących do kościołów i innych związków wyznaniowych w celu obchodzenia świąt religijnych niebędących dniami ustawowo wolnymi od pracy).

W związku z powyższym udzielanie zwolnienia od pracy w celu obchodzenia świąt religijnych nieprzypadających na dni ustawowo wolne od pracy nie będzie stanowiło dyskryminacji ze względu na wyznanie. Dyskryminacją nie będzie również polecenie odpracowania takiego zwolnienia czy ustalenie na prośbę pracownika indywidualnego rozkładu czasu pracy z uwagi na cotygodniowe święto religijne.

3.7. Przekonania polityczne

Dyskryminacja w stosunku pracy ze względu na przekonania polityczne pozostaje w ścisłym związku z konstytucyjną zasadą wolności wyrażania poglądów, w tym również politycznych (art. 54 ust. 1 Konstytucji RP). Wolność ta doznaje jednak ograniczeń w przypadku niektórych kategorii pracowników. Na przykład członek korpusu służby cywilnej czy urzędnik państwowy zatrudniony w Kancelarii Sejmu, Kancelarii Senatu, Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej oraz w Biurze Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nie może publicznie manifestować swoich poglądów politycznych. Nie oznacza to jednak, że wyżej wymienieni pracownicy nie mogą być dyskryminowani w pracy ze względu na przekonania polityczne (art. 78 ust. 2 ustawy z 21 stycznia 2008 r. o służbie cywilnej, j.t. Dz.U. z 2018 r. poz. 1559; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 730, art. 45¹ ust. 1 ustawy z 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych, j.t. Dz.U. z 2018 r. poz. 1915; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1043).

Warto zwrócić uwagę, że zakazana jest dyskryminacja w zatrudnieniu ze względu na przekonania polityczne, a nie tylko ze względu na przekonania polityczne dyskryminowanego pracownika. Jeżeli więc pracodawca zwalnia danego pracownika tylko z tego powodu, że został zatrudniony w danym urzędzie w okresie, gdy u władzy było inne ugrupowanie polityczne, to działanie takie stanowi dyskryminację ze względu na przekonania polityczne, niezależnie od tego, jakie rzeczywiście poglądy polityczne miał lub ma pracownik (tzn. nawet gdyby założenie pracodawcy co do przekonań politycznych pracownika było błędne, to i tak doszłoby do dyskryminacji ze względu na przekonania polityczne).

3.8. Przynależność związkowa

Dyskryminacja pracowników ze względu na przynależność do związku zawodowego obejmuje zarówno gorsze traktowanie z uwagi na działalność związkową danego pracownika (osoby ubiegającej się o zatrudnienie), jak i gorsze traktowanie ze względu na fakt, że dana osoba w ogóle nie należy do związku zawodowego albo przynależy do związku zawodowego innego niż związek preferowany przez pracodawcę.

Trzeba tu jednak podkreślić, że o dyskryminacji ze względu na przynależność związkową nie można mówić w sytuacji, gdy członek związku zawodowego korzysta z uprawnień przewidzianych w ustawie z 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (j.t. Dz.U. 2019 r. poz. 263).

Uprawnienia te wiążą się z pełnioną funkcją związkową i są to w szczególności:

• prawo do zwolnienia z obowiązku świadczenia pracy na okres kadencji w zarządzie zakładowej organizacji związkowej,
• prawo do zwolnienia od pracy zawodowej z zachowaniem prawa do wynagrodzenia na czas niezbędny do wykonania doraźnej czynności wynikającej z jego funkcji związkowej, jeżeli czynność ta nie może być wykonana w czasie wolnym od pracy,
• szczególna ochrona trwałości stosunku pracy polegająca na zakazie wypowiadania oraz rozwiązywania stosunku pracy oraz zakazie wypowiadania warunków pracy i płacy bez zgody zarządu zakładowej organizacji związkowej ze wskazanym uchwałą zarządu jego członkiem lub z inną osobą wykonującą pracę zarobkową będącą członkiem danej zakładowej organizacji związkowej, upoważnioną do reprezentowania tej organizacji wobec pracodawcy albo organu lub osoby dokonującej za pracodawcę czynności w sprawach z zakresu prawa pracy.

Powyżej wskazane uprawnienia, w zakresie określonym w ustawie o związkach zawodowych, przysługują zarówno członkom zakładowej, jak i międzyzakładowej organizacji związkowej, a jeśli chodzi o szczególną ochronę trwałości stosunku pracy, również niektórym członkom komitetu założycielskiego organizacji związkowej.

W sprawach dotyczących roszczeń z tytułu naruszenia zakazu nierównego traktowania w zatrudnieniu z powodu przynależności lub pozostawania poza związkiem zawodowym stosuje się odpowiednio przepisy art. 18^3d i art. 18^3e Kodeksu pracy. Oznacza to, że pracownik, wobec którego pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu ze względu na kwestie związkowe, ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę (art. 18^3d Kodeksu pracy).

Ponadto skorzystanie przez pracownika z uprawnień przysługujących z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu nie może być podstawą niekorzystnego traktowania pracownika. Nie może także powodować jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec pracownika, zwłaszcza nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy lub jego rozwiązanie bez wypowiedzenia. Regułę tę stosuje się odpowiednio do pracownika, który udzielił w jakiejkolwiek formie wsparcia pracownikowi korzystającemu z uprawnień przysługujących z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu (art. 18^3e Kodeksu pracy).

Typowym przykładem dyskryminacji ze względu na przynależność związkową jest gorsze traktowanie pracowników, którzy podjęli inicjatywę założenia związku zawodowego. Jeżeli w związku z prowadzoną przez pracowników działalnością związkową pracodawca zwalnia ich albo szykanuje, np. przez częste zlecanie pracy w godzinach nadliczbowych, dyżurów w zakładzie pracy, zmianę rodzaju dotychczas wykonywanej pracy czy miejsca jej wykonywania na podstawie polecenia zmieniającego (art. 42 § 4 Kodeksu pracy), to musi liczyć się nie tylko z odpowiedzialnością odszkodowawczą z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji, ale również z odpowiedzialnością karną za wykroczenie. Oczywiście w przypadku zwolnienia pracownika objętego szczególną ochroną trwałości stosunku pracy bez uzyskania zgody zarządu zakładowej (odpowiednio międzyzakładowej) organizacji związkowej pracodawca naruszy również przepisy o rozwiązywaniu stosunku pracy i w konsekwencji sąd może, stosownie do żądania zwolnionego pracownika i od rodzaju umowy o pracę, zasądzić na jego rzecz odszkodowanie (obok odszkodowania z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji) albo przywrócenie do pracy wraz z zapłatą wynagrodzenia za cały czas pozostawania bez pracy.

3.9. Zatrudnienie w pełnym albo niepełnym wymiarze czasu pracy

Zasadę niedyskryminacji ze względu na zatrudnienie w pełnym i niepełnym wymiarze czasu pracy reguluje dyrektywa Rady 97/81/WE z 15 grudnia 1997 r. w sprawie Porozumienia ramowego dotyczącego pracy w niepełnym wymiarze godzin, zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców UNICE, Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych CEEP oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych ETUC (Dz.Urz. UE L 14 z 20 stycznia 1998 r., s. 9). Klauzula nr 4 Porozumienia będąca załącznikiem do tej dyrektywy stanowi, że w odniesieniu do warunków zatrudnienia, pracownicy zatrudnieni w niepełnym wymiarze godzin nie mogą być traktowani w mniej korzystny sposób niż porównywalni pracownicy zatrudnieni w pełnym wymiarze godzin jedynie z tytułu zatrudnienia w niepełnym wymiarze godzin, jeśli odmienne traktowanie nie znajduje uzasadnienia w przyczynach o charakterze obiektywnym.

Kryterium zatrudnienia w pełnym i niepełnym wymiarze czasu pracy zostało również wymienione w katalogu kryteriów dyskryminacji w Kodeksie pracy (art. 11³ i art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy). Istotne jest jednak to, że prawo wspólnotowe w sprawie zakazu dyskryminacji ze względu na zatrudnienie w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy obejmuje tylko warunki zatrudnienia, a więc nie obejmuje etapu nawiązania ani rozwiązania stosunku pracy. Natomiast w prawie polskim zakres tego zakazu jest szerszy i obejmuje nawiązanie, rozwiązanie stosunku pracy oraz warunki zatrudnienia, awansowania, dostępu do szkoleń. Zastosowanie przepisów polskich może więc powodować problemy, szczególnie gdy chodzi o zakaz dyskryminacji przy nawiązywaniu stosunku pracy. Trudno bowiem zarzucić pracodawcy naruszenie zasady dyskryminacji ze względu na zatrudnienie w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy, jeżeli odmawia on zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy, gdyż może tylko zaoferować pracę w niepełnym wymiarze. Z drugiej strony pracownik nie może, powołując się na zasadę niedyskryminacji, skutecznie żądać od pracodawcy pracy w niepełnym wymiarze.

Natomiast etap rozwiązania stosunku pracy nie stanowi dyskryminacji wypowiedzenia warunków zatrudnienia w zakresie wymiaru czasu pracy, jeśli jest to uzasadnione przyczynami niedotyczącymi pracowników, a jednocześnie pracodawca nie powołuje się na inne kryteria dyskryminacyjne.

Przykład 5

Pracodawca zatrudnia pracowników w pełnym i niepełnym wymiarze czasu pracy. W regulaminie wynagradzania określa zasady finansowania szkoleń odbywanych przez pracowników. Regulamin stanowi, że pracodawca finansuje szkolenia zawodowe pracowników w zakresie, w jakim przypadają na godziny pracy pracownika. W konsekwencji pracownikom uczestniczącym w tym samym szkoleniu, w zależności od tego, czy są zatrudnieni w pełnym czy niepełnym wymiarze czasu pracy, przysługuje rekompensata w różnej wysokości, co stanowi dyskryminację bezpośrednią. Jeżeli dodatkowo okaże się, że większość pracowników pracujących w niepełnym wymiarze czasu pracy to kobiety (a jest to prawdopodobne, gdyż tę formę zatrudnienia preferują kobiety, widząc w niej sposób na pogodzenie obowiązków zawodowych z rodzinnymi), to wystąpi również dyskryminacja pośrednia ze względu na płeć.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na pewne regulacje Kodeksu pracy. Warunki pracy i płacy pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy nie mogą być kształtowane mniej korzystnie w stosunku do pracowników wykonujących taką samą lub podobną pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, z uwzględnieniem jednak zasady proporcjonalności wynagrodzenia za pracę i innych świadczeń związanych z pracą, do wymiaru czasu pracy pracownika (art. 29² § 1 Kodeksu pracy). Oznacza to, że wysokość wynagrodzenia pracownika, w tym składników wynagrodzenia, uzależniona jest od ilości wykonanej pracy i może być różna w zależności od czasu pracy pracowników wykonujących jednakową pracę lub pracę o jednakowej wartości.

Pensja pracownika niepełnoetatowego powinna być ustalana stosownie do wymiaru jego etatu, zgodnie z zasadą proporcjonalności wynagrodzenia za pracę i innych świadczeń związanych z pracą do wymiaru czasu pracy.

Zasada proporcjonalności znajduje również wyraz w określeniu wymiaru urlopu wypoczynkowego pracownika zatrudnionego w niepełnym wymiarze czasu pracy (art. 154 § 2 Kodeksu pracy).

Dodatkowo trzeba pamiętać o następujących obowiązkach pracodawcy zatrudniającego pracownika w niepełnym wymiarze czasu pracy:

• pracodawca ma obowiązek poinformowania pracowników w sposób przyjęty u danego pracodawcy o możliwości zatrudnienia w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy; przepisy jednak nie określają sankcji za niewypełnienie tego obowiązku przez pracodawcę (art. 942 Kodeksu pracy),
• w umowie o pracę pracownika zatrudnionego w niepełnym wymiarze czasu pracy, obok wymiaru czasu pracy, należy określić liczbę godzin ponad wskazany w umowie wymiar czasu pracy pracownika, których przekroczenie uprawnia pracownika, oprócz normalnego wynagrodzenia, do dodatku do wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych (art. 1511 § 1 Kodeksu pracy; art. 151 § 5 Kodeksu pracy).

Strony mogą ustalić w umowie o pracę liczbę godzin ponadwymiarowych na cztery sposoby w odniesieniu do:

• etatu (np. praca powyżej 4/5 etatu, gdy wymiar czasu pracownika w umowie określono na 1/2 etatu),
• liczby godzin przepracowanych w okresie rozliczeniowym,
• liczby godzin pracy w tygodniu albo
• liczby godzin pracy w dobie pracowniczej.

3.10. Zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony

Regulacje odnoszące się do zakazu dyskryminacji ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony są podobne do omówionych powyżej regulacji dotyczących dyskryminacji ze względu na zatrudnienie w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy. Pracownicy zatrudnieni na czas określony w zakresie warunków pracy nie mogą być traktowani w sposób mniej korzystny niż porównywalni pracownicy zatrudnieni na czas nieokreślony jedynie z tego powodu, że pracują na czas określony, chyba że zróżnicowane traktowanie uzasadnione jest powodami o charakterze obiektywnym (klauzula nr 4 Porozumienia stanowiącego załącznik do dyrektywy Rady 99/70/WE z 28 czerwca 1999 r. dotyczącej Porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców UNICE, Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych CEEP oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych ETUC - Dz.Urz. UE L 175 z 1 lipca 1999 r., s. 43).

Postanowienia kodeksowe szerzej regulują zakres zakazu dyskryminacji ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, obejmując obok warunków wynagradzania, awansu, dostępu do szkoleń, również etap nawiązania i rozwiązania stosunku pracy. W sprawie wątpliwości w zakresie zastosowania zakazu na etapie nawiązania stosunku pracy aktualne są uwagi poczynione powyżej przy omawianiu dyskryminacji ze względu na zatrudnienie w niepełnym lub pełnym wymiarze czasu pracy.

Fakt zatrudnienia danego pracownika na czas określony (a więc nie tylko na podstawie umowy na czas określony, ale również umowy na okres próbny) nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie warunków pracy.

Warto pamiętać, że zmiana rodzaju zawartej umowy na czas nieokreślony nie może być dokonana w drodze wypowiedzenia zmieniającego (uchwała SN z 28 kwietnia 1994 r., I PZP 52/93, OSNAP 1994/11/169).

Jeżeli chodzi o dodatkowe obowiązki, jakie spoczywają na pracodawcy w stosunku do pracowników zatrudnionych na czas określony, to zgodnie z art. 94² Kodeksu pracy pracodawca ma obowiązek informować pracowników zatrudnionych na czas określony, w sposób u niego przyjęty, o wolnych miejscach pracy. Brak jest jednak sankcji za niewykonanie tego obowiązku.

4. Dyskryminacja bezpośrednia

Wspólnotowa definicja dyskryminacji bezpośredniej określa ją jako sytuację, w której dana osoba traktowana jest mniej korzystnie ze względu na kryterium uznane w prawie wspólnotowym za dyskryminacyjne, niż jest, była lub byłaby traktowana inna osoba w porównywalnej sytuacji.

Powyższa definicja odnosi się do poszczególnych sytuacji dyskryminacyjnych wskazanych w przepisach:

• art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy 2006/54/WE - jeżeli chodzi o dyskryminację bezpośrednią ze względu na płeć,
• art. 2 ust. 2 lit. a dyrektywy 2000/78/WE - dyskryminacja bezpośrednia ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną,
• art. 2 ust. 2 lit. a dyrektywy 2000/43/WE - dyskryminacja bezpośrednia ze względu na rasę i pochodzenie etniczne.

Natomiast dyskryminacja bezpośrednia, według definicji sformułowanej w Kodeksie pracy, istnieje wtedy, gdy pracownik był, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy, z jednej lub z kilku przyczyn takich jak np. płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne (art. 18^3a § 1 i 3 Kodeksu pracy).

Porównując obie definicje, dochodzimy do dość absurdalnego wniosku, że w prawie polskim zakazem dyskryminacji objęte są zachowania hipotetyczne. Dyskryminacja bezpośrednia istnieje m.in. wtedy, gdy pracownik ze względu na kryteria dyskryminacji mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy (art. 18^3a § 3 Kodeksu pracy). Warto podkreślić, że mimo objęcia definicją dyskryminacji bezpośredniej również sytuacji hipotetycznych, to odszkodowanie z tytułu naruszenia zasady niedyskryminacji przysługuje tylko wtedy, gdy do dyskryminacji rzeczywiście doszło. Osoba, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów (art. 18^3d Kodeksu pracy).

Z wyżej wymienionej definicji wynika, że konstrukcja dyskryminacji bezpośredniej opiera się na dokonaniu porównania między dwiema osobami znajdującymi się w analogicznej sytuacji. Oznacza to, że pracownik, który twierdzi, że jest dyskryminowany, powinien wskazać innego pracownika, który mimo że znajduje się w porównywalnej do niego sytuacji, to traktowany jest od niego lepiej ze względu na przyczynę uznaną za dyskryminacyjną.

Patrząc natomiast z perspektywy pracodawcy, odparcie zarzutu pracownika o dyskryminację bezpośrednią może sprowadzać się do:

• wykazania, że sytuacja pracownika uważającego się za dyskryminowanego i pracownika, z którym się porównuje, nie są podobne (np. pracownicy ci mają inne kwalifikacje istotne przy wykonywaniu powierzonej im pracy albo też różny zakres powierzonych im obowiązków) lub
• powołania się na jeden z wyjątków wskazanych w Kodeksie pracy (art. 183b § 2-4 Kodeksu pracy). Tak więc nie są dyskryminacją działania pracodawcy, proporcjonalne do osiągnięcia zgodnego z prawem celu różnicowania sytuacji pracownika, polegające na:

- niezatrudnianiu pracownika z jednej lub kilku przyczyn określonych w art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy (np. płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną), jeżeli rodzaj pracy lub warunki jej wykonywania powodują, że przyczyna lub przyczyny wymienione w tym przepisie są rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi;

- wypowiedzeniu pracownikowi warunków zatrudnienia w zakresie wymiaru czasu pracy, jeżeli jest to uzasadnione przyczynami niedotyczącymi pracowników bez powoływania się na inne przyczyny wymienione w art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy;

- stosowaniu środków, które różnicują sytuację prawną pracownika, ze względu na ochronę rodzicielstwa lub niepełnosprawność;

- stosowaniu kryterium stażu pracy przy ustalaniu warunków zatrudniania i zwalniania pracowników, zasad wynagradzania i awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, co uzasadnia odmienne traktowanie pracowników ze względu na wiek.

Także działania pracodawcy podejmowane przez określony czas, zmierzające do wyrównywania szans wszystkich lub znacznej liczby pracowników wyróżnionych z jednej lub kilku przyczyn określonych w art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy, przez zmniejszenie na korzyść takich pracowników faktycznych nierówności, w zakresie określonym w tym przepisie, nie stanowią zasady równego traktowania.

Dyskryminacją nie jest również ograniczanie przez kościoły i inne związki wyznaniowe (a także organizacje, których etyka opiera się na religii, wyznaniu lub światopoglądzie), dostępu do zatrudnienia, ze względu na religię, wyznanie lub światopogląd, jeżeli rodzaj lub charakter wykonywania działalności powoduje, że religia, wyznanie lub światopogląd są rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi, proporcjonalnym do osiągnięcia zgodnego z prawem celu zróżnicowania sytuacji tej osoby. Dotyczy to również wymagania od zatrudnionych działania w dobrej wierze i lojalności wobec etyki kościoła, innego związku wyznaniowego oraz organizacji, których etyka opiera się na religii, wyznaniu lub światopoglądzie.

Należy zwrócić uwagę, że pracownik może skutecznie zarzucić pracodawcy dyskryminację, twierdząc, że jest gorzej traktowany ze względu na jedną z przyczyn dyskryminacji w porównaniu z pracownikiem, który poprzednio pracował na jego stanowisku. A więc pracownik zgłaszający zarzut dyskryminacji oraz pracownik, z którym się porównuje, nie muszą być jednocześnie zatrudnieni przez pracodawcę. W związku z tym ukształtowanie mniej korzystnych warunków zatrudnienia nowo zatrudnionej pracownicy w stosunku do pracownika, który pracował przed nią na tym samym stanowisku, może oznaczać dyskryminację, chyba że pracodawca wskaże, że poprzedni pracownik miał dodatkowe kwalifikacje, umiejętności potrzebne do wykonywania pracy, których nie ma nowo zatrudniona pracownica.

Warto jednak zauważyć, co nie wynika z polskich przepisów, że nie zawsze będzie możliwe wskazanie pracownika, z którym pracownik dyskryminowany mógłby porównać swoją sytuację. Dotyczy to sprawy o dyskryminację ze względu na ciążę. Zasadniczo, jeśli chodzi o dyskryminację ze względu na płeć, punktem wyjścia jest przyjęcie założenia, że kobieta i mężczyzna są podobni, a więc powinni być traktowani podobnie. Założenie to nie sprawdza się jednak w przypadku pracownicy w ciąży. W związku z tym przyjmuje się, że w przypadku gorszego traktowania pracownicy ze względu na fakt, że jest lub była w ciąży, wystarczy wykazanie, że przyczyną gorszego traktowania była ciąża.

Zakresem dyskryminacji bezpośredniej objęte są również sytuacje, w których pracownik jest gorzej traktowany nie ze względu na to, że sam posiada cechę wymienioną w katalogu przyczyn dyskryminacji, ale ze względu na to, iż cechę tę posiada osoba, z którą jest związany. Ponadto dyskryminacja bezpośrednia wystąpi również w sytuacji, gdy pracodawca gorzej traktuje daną osobę, ponieważ założył - błędnie, że posiada ona cechę uznaną za dyskryminacyjną (np. pracodawca, obserwując zachowanie pracownika - jego ubiór, gesty, sposób mówienia, błędnie założył, że musi on być homoseksualistą, i z tego powodu tylko jemu nie przyznał rocznej premii). Oczywiście, gdyby jego podejrzenia okazały się słuszne, to nie może mieć to żadnego wpływu na nabycie prawa do premii.

5. Dyskryminacja pośrednia

Dyskryminacją pośrednią jest sytuacja, w której z pozoru neutralny przepis, kryterium lub praktyka stawiałyby osoby danej płci w szczególnie niekorzystnym położeniu w porównaniu z osobami innej płci, chyba że dany przepis, kryterium lub praktyka są obiektywnie uzasadnione zgodnym z prawem celem, a środki osiągnięcia tego celu są właściwe i niezbędne (art. 2 ust. 1 lit. b dyrektywy 2006/54/WE).

Podobnie definicja dyskryminacji pośredniej została sformułowana w innych dyrektywach, tj.:

• art. 2 ust. 2 lit. b dyrektywy 2000/78/WE - dyskryminacja pośrednia ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną,
• art. 2 ust. 2 lit. b dyrektywy 2000/43/WE - dyskryminacja pośrednia ze względu na rasę i pochodzenie etniczne.

Kodeks pracy zawiera definicję dyskryminacji pośredniej. Dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek:

• pozornie neutralnego postanowienia,
• zastosowanego kryterium lub
• podjętego działania,

występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn określonych w art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy. Nie dotyczy to sytuacji, kiedy postanowienie, kryterium lub działanie są obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące do osiągnięcia tego celu są właściwe i konieczne (art. 18^3a § 4 Kodeksu pracy).

W związku z powyższym działanie pracodawcy będzie dyskryminacją pośrednią, gdy łącznie wystąpią następujące elementy:

• pracodawca stosuje pozornie neutralne kryterium, które prowadzi do zróżnicowania sytuacji pracowników (kryterium neutralne, tzn. nieodwołujące się do przyczyn wskazanych w katalogu z art. 183a § 1 Kodeksu pracy),
• skutkiem działania pracodawcy jest gorsze traktowanie grupy pracowników, w której wszyscy albo znaczna większość to pracownicy wyróżniający się jedną z cech wskazanych w art. 183a § 1 Kodeksu pracy,
• pracodawca nie jest w stanie wskazać zgodnego z prawem celu, który chciał osiągnąć, stosując wspomniane neutralne kryterium albo nawet jeżeli jest w stanie wskazać na zgodny z prawem cel, to środki, jakie zastosował, żeby osiągnąć ten cel, nie są odpowiednie lub konieczne (inaczej mówiąc, cel ten mógł być zrealizowany w inny sposób).

Przykład 6

Pracodawca uchwala regulamin premiowania, zgodnie z którym pracownicy mają prawo do rocznej premii w wysokości miesięcznego wynagrodzenia. Warunkiem nabycia prawa do premii jest 100% frekwencja w pracy w danym roku kalendarzowym.

W powyższej sytuacji, aby zakwestionować, czy może to prowadzić do dyskryminacji pośredniej, najpierw należy zbadać, jakie były skutki wprowadzenia regulaminu premiowania. Jeżeli okaże się, po zakończeniu roku kalendarzowego, że w grupie pracowników, którzy nie nabyli prawa do premii, np. 90% stanowią kobiety, to można domniemywać, że zastosowane przez pracodawcę kryterium nabycia prawa do premii prowadzi do dyskryminujących skutków.

Pracodawca, aby zakwestionować powyższe domniemanie dyskryminacji, powinien wskazać na zgodny z prawem cel oraz udowodnić, że środki do zrealizowania tego celu są odpowiednie i konieczne. W tym przypadku jako zgodny z prawem cel pracodawca mógłby wskazać zamiar wynagrodzenia pracowników, którzy przepracowali najwięcej godzin, oraz mobilizowania pracowników do nieopuszczania pracy. Cel jak najbardziej zgodny z prawem. Pozostaje więc pytanie, czy zastosowane środki są właściwe i konieczne do osiągnięcia tego celu. W tej kwestii można mieć wątpliwości. Prawo do premii nabywał tylko pracownik za 100% frekwencję, a pracownik z 90% frekwencją nie nabywał już żadnej premii. Wobec tego bardziej odpowiednim środkiem do realizacji założonego przez pracodawcę celu jest zróżnicowanie wysokości premii dostosowane do procentu frekwencji.

Przykład 7

Firma ochroniarska przeprowadziła nabór na stanowiska ochroniarzy. Planowała zatrudnić grupę ok. 30 osób do ochrony magazynów nowego klienta. Jednym z etapów rekrutacji było rozwiązanie testów psychologicznych. Testy miały zostać wypełnione przy użyciu komputerów w czasie 30 minut. Na podstawie wyników testów zostali zatrudnieni kandydaci w wieku między 20 a 25 lat, natomiast nie zatrudniono żadnego kandydata w wieku powyżej 50 lat. Kandydaci, którzy nie zostali zatrudnieni, zarzucili pracodawcy, że w procesie rekrutacji doszło do dyskryminacji pośredniej ze względu na wiek. Pracownicy ci twierdzili, że w związku z zastosowaniem komputerów przy rozwiązywaniu testów psychologicznych starsi kandydaci nie byli w stanie poprawnie wypełnić testu w określonym przez pracodawcę czasie.

W przedstawionej sytuacji, z uwagi na skutki zastosowania przez pracodawcę komputerów przy przeprowadzeniu testów psychologicznych, mamy domniemanie dyskryminacji. Pracodawca może uzasadnić zastosowanie komputerów w procesie rekrutacji zgodnym z prawem celem, np. znajomość obsługi komputerów była niezbędna do wykonywania pracy ochroniarza. Pozostaje pytanie, czy zastosowane metody rekrutacji były proporcjonalne do osiągnięcia celu wskazanego przez pracodawcę. Należałoby zbadać, w jakim zakresie umiejętność obsługi komputerów była elementem niezbędnym do wykonywania pracy ochroniarza. Jeżeli okazałoby się np., że chodziło o proste czynności, które nie musiały być wykonywane przez ochroniarza w pośpiechu, wówczas można mieć wątpliwości co do konieczności zastosowania przy rekrutacji takiej formy rozwiązywania testów psychologicznych.

6. Zachęcanie lub nakazanie dyskryminacji

Naruszeniem zakazu niedyskryminacji jest działanie polegające na zachęcaniu innej osoby do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu lub nakazaniu jej naruszenia tej zasady (art. 18^3a § 5 pkt 1 Kodeksu pracy). W porównaniu z regulacjami wspólnotowymi (art. 2 ust. 2 lit. b dyrektywy 2006/54/WE, art. 2 ust. 4 dyrektywy 2000/74/WE, art. 2 ust. 4 dyrektywy 2000/43/WE) prawo polskie zabrania nie tylko wydawania poleceń czy zmuszania kogokolwiek do zachowań dyskryminacyjnych, ale również samego zachęcenia do dyskryminacji.

Pojawia się pytanie, czy pracodawca, który, mając świadomość, że w miejscu pracy naruszany jest zakaz dyskryminacji, milcząco godzi się na takie naruszanie, zachęca w ten sposób do dyskryminacji. Wszystko zależy od okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Jeżeli brak reakcji pracodawcy skutkuje zwiększeniem liczby i intensywności zachowań dyskryminacyjnych, to nie powinno budzić wątpliwości, że wówczas milczące przyzwolenie pracodawcy będzie stanowiło formę zachęcania do dyskryminacji. Jednocześnie warto zaznaczyć, że brak reakcji pracodawcy na naruszenia zakazu dyskryminacji, nawet jeśli nie można byłoby zakwalifikować bierności pracodawcy jako formy zachęcenia do dyskryminacji, stanowi naruszenie obowiązku przeciwdziałania dyskryminacji, o którym mowa w art. 94 pkt 2b Kodeksu pracy.

Należy podkreślić, że naruszeniem zakazu dyskryminacji jest samo wydanie polecenia czy zalecenia stosowania praktyk dyskryminacyjnych, nawet jeśli praktyki te ostatecznie nie zostaną zastosowane.

Przykład 8

Pracodawca, w celu wyeliminowania pracowników należących do związku zawodowego, polecił swoim kierownikom, aby „uprzykrzali” im pracę. Na przykład, aby czasowo przenieśli wybranych pracowników do innych bardziej uciążliwych i monotonnych prac, częściej niż innym pracownikom zlecali pracę w godzinach nadliczbowych. Jeden z kierowników, powołując się na zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność związkową, odmówił wykonania polecenia. Pracodawca potraktował odmowę wykonania polecania jako ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych i rozwiązał z kierownikiem umowę o pracę bez wypowiedzenia.

W takiej sytuacji rozwiązanie umowy o pracę przez pracodawcę jest niezgodne z prawem. Polecenie dyskryminowania pracowników należących do związku zawodowego jest sprzeczne z prawem, wobec czego pracownik nie miał obowiązku jego wykonania. Pracodawca natomiast przez wydanie takiego polecania naruszył zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność związkową. Podstawowym argumentem w procesie przed sądem będzie jednak brak ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków pracowniczych.

7. Molestowanie

Molestowaniem jest zachowanie niepożądane, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika i stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery (art. 18^3a § 5 pkt 2 Kodeksu pracy). Podobnie molestowanie zostało zdefiniowane w dyrektywach wspólnotowych (definicje wspólnotowe molestowania zawiera art. 2 ust. 1 lit. c dyrektywy 2006/54/WE, art. 2 ust. 2 pkt 3 dyrektywy 2000/78/WE, art. 2 ust. 2 pkt 3 dyrektywy 2000/43/WE), z tym wyjątkiem, że w prawie wspólnotowym molestowanie odnosi się do jednej z cech uznanych za dyskryminacyjne, w prawie polskim nie ma wprost takiego zastrzeżenia. Nie przesądzając, czy molestowanie w prawie polskim należy wiązać ogólnie z zachowaniami naruszającymi godność pracownika czy może tylko z zachowaniami, które naruszają godność pracownika ze względu na jedno z kryteriów uznanych za dyskryminacyjne (za czym przemawiałoby to, że molestowanie zakwalifikowano jako formę dyskryminacji), pracodawcy powinni wystrzegać się wszelkich zachowań, których celem lub skutkiem jest upokorzenie pracownika. Pracodawca ma obowiązek szanować godność i inne dobra osobiste pracownika (art. 11¹ Kodeksu pracy).

Aby można było mówić o molestowaniu w zatrudnieniu, należy ustalić cel oraz skutki określonego zachowania wobec pracownika. Zachowania te mają skutkować naruszeniem godności pracownika. Ponadto zachowania te mają być niepożądane. W związku z tym molestowanie wystąpi wtedy, gdy pracownik wyrazi sprzeciw przeciwko skierowanemu wobec jego osoby zachowaniu pracodawcy, współpracowników czy innych osób, np. klientów pracodawcy. W przypadku gdy pracownik nie uzewnętrzni swojego sprzeciwu albo braku akceptacji zachowań, nie będzie podstaw do objęcia go ochroną z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji.

Zła atmosfera w miejscu pracy z pewnością niekorzystnie odbije się zarówno na zdrowiu pracownika, jak i na wynikach jego pracy. W interesie pracodawcy powinno leżeć podjęcie działań, które przyczynią się do ujawnienia wszelkich aktów molestowania w miejscu pracy oraz do ich wyeliminowania. Punkt wyjścia dla wprowadzenia skutecznej polityki antydyskryminacyjnej (wymierzonej również w molestowanie w miejscu pracy) stanowi uświadomienie pracownikom, że w przypadku gdy jakiekolwiek zachowania w miejscu pracy są przez nich niepożądane, powinni to jasno zakomunikować osobie molestującej, a gdy taki nieformalny komunikat okaże się bezskuteczny, niezwłocznie poinformować o zaistniałej sytuacji pracodawcę.

Warto zaznaczyć, że w przeciwieństwie do mobbingu, który polega na długotrwałym i uporczywym nękaniu lub zastraszaniu pracownika, molestowanie nie musi być działaniem długotrwałym. W związku z tym nawet jednorazowy czyn, jeśli jego celem lub skutkiem jest upokorzenie pracownika, również może stanowić akt molestowania.

Przykład 9

Po zmianie kierownictwa w zakładzie pracy nowa kierowniczka lepiej traktowała pracowników równych jej wiekiem od pracowników od niej młodszych. W szczególności agresywnie odnosiła się do młodszych i atrakcyjnych pracownic. W stosunku do jednej z podwładnych odnosiła się wulgarnie, nazywając ją „idiotką”, „debilem”, „kretynem”. Ponadto w obecności innych pracowników i klientów firmy bezpodstawnie zarzucała jej błędy i niestaranność w pracy. Przed zmianą kierownictwa na tę pracownicę nigdy nie było skarg. Pracownica poinformowała dyrektora o zaistniałej sytuacji, ale żadne czynności wyjaśniające w tej sprawie nie zostały podjęte. W opisanej sytuacji doszło do molestowania.

Przykład 10

Jeden z pracowników jest homoseksualistą, o czym przypadkowo dowiedzieli się jego współpracownicy. Od tego momentu przestali podawać mu rękę na powitanie, żartowali sobie z jego stroju, naśmiewali się z jego sposobu mówienia i chodzenia. Pracownik oświadczył współpracownikom, że nie życzy sobie, aby naśmiewano się z jego życia prywatnego. Gdy o wszystkim dowiedział się kierownik, złożył pracownikowi wypowiedzenie, wskazując jako przyczynę konfliktowość pracownika. W opisanej sytuacji doszło do molestowania pracownika.

Molestowany pracownik może skierować wobec pracodawcy roszczenie o odszkodowanie w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę (art. 18^3d Kodeksu pracy). Ponadto może dochodzić zadośćuczynienia za krzywdę bezpośrednio od współpracowników z tytułu naruszenia przez nich jego dóbr osobistych.

8. Molestowanie seksualne

Molestowanie seksualne stanowi niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownika, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika, w szczególności przez stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery. Na zachowanie to mogą się składać fizyczne, werbalne lub pozawerbalne elementy (art. 18^3a § 6 Kodeksu pracy).

Podobnie więc jak w przypadku molestowania, o molestowaniu seksualnym można mówić dopiero wtedy, gdy pracownik nie zgadza się na określone zachowania ze strony pracodawcy, innych pracowników czy osób trzecich. Sprzeciw ten pracownik powinien wyraźnie zakomunikować osobie naruszającej jego godność.

Molestowanie seksualne jest szczególną formą dyskryminacji ze względu na płeć.

Wyróżnia się dwie formy molestowania seksualnego:

• szantaż (tzw. coś za coś) oraz
• stwarzanie nieprzyjaznych warunków pracy.

Jeśli chodzi o pierwszą formę, to może ona wystąpić tylko w relacjach pracodawca - pracownik czy przełożony - pracownik mu podległy. Istotą szantażu jest uzależnienie sytuacji molestowanego pracownika (przyznania awansu, degradacji, zwolnienia z pracy) od poddania się przez niego czynnościom pracodawcy/przełożonego.

Druga forma molestowania seksualnego polega na niepożądanym zachowaniu pracodawcy, przełożonego, współpracownika czy nawet klienta pracodawcy, którego celem lub skutkiem jest wywołanie nieprzyjaznej dla pracownika atmosfery w pracy. Takie niepożądane zachowanie może polegać np. na kierowaniu pod adresem pracownika żartów czy komentarzy o podtekście seksualnym, dwuznacznych rozmowach, komentarzach dotyczących stroju, wyrażaniu poglądów na temat zdolności intelektualnej osób należących do danej płci. W skrajnej sytuacji do molestowania dochodzić może także przez wykonywanie pewnych gestów i czynności (obejmowanie, przytulanie, poklepywanie, podszczypywanie, całowanie).

Formą molestowania seksualnego może być także wieszanie w miejscu pracy plakatów, kalendarzy itp. o treści pornograficznej bądź przesyłanie tego typu zdjęć czy filmów przez e-mail. W tym ostatnim przypadku należy zauważyć, że takie postępowanie nie tylko stanowi molestowanie, ale może być też uznane za przestępstwo. Kto publicznie prezentuje treści pornograficzne w taki sposób, że może to narzucić ich odbiór osobie, która tego sobie nie życzy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do 2 lat (art. 202 § 1 Kodeksu karnego).

9. Zakaz wiktymizacji

Zakaz wiktymizacji oznacza zakaz niekorzystnego traktowania pracownika tylko z tego powodu, że skorzystał on z przysługujących mu praw z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji. Ochrona przed wiktymizacją obejmuje również osoby, które w jakikolwiek sposób udzieliły wsparcia pracownikowi dochodzącemu swoich praw w związku z naruszeniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu (art. 18^3a § 7 Kodeksu pracy; art. 18^3e Kodeksu pracy).

9.1. Co zakaz wiktymizacji oznacza dla pracodawcy

Po pierwsze, skorzystanie przez pracownika z przysługujących mu uprawnień z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu (np. wystąpienie przeciwko pracodawcy z powództwem o odszkodowania na podstawie art. 18^3d Kodeksu pracy) nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie mu warunków pracy i płacy czy umowy o pracę. Zakazane są też wszelkie działania odwetowe typu zlecanie częściej niż innym pracownikom pracy w godzinach nadliczbowych, dyżurów, powierzenie pracownikowi innej niż dotychczas pracy na podstawie polecenia zmieniającego (art. 42 § 4 Kodeksu pracy), pozbawieniu pracownika dodatkowych świadczeń, odizolowanie pracownika od reszty współpracowników.

Po drugie, niedopuszczalne są rozwiązanie umowy o pracę, zmiana warunków pracy i płacy, stosowanie innych działań odwetowych wobec pracownika, który wprawdzie nie był dyskryminowany, ale który udzielił jakiegokolwiek wsparcia pracownikowi dyskryminowanemu. Istnieje więc wysokie prawdopodobieństwo, że w przypadku zwolnienia pracownika, który udzielił nawet nieznaczącego wsparcia dyskryminowanemu pracownikowi, pracownik ten odwoła się do sądu, wskazując, że rozwiązanie umowy o pracę było odwetem za jego zaangażowanie w sprawie o dyskryminację innego pracownika. Wówczas to na pracodawcy będzie spoczywał ciężar dowodu, że przyczyny rozwiązania umowy o pracę były inne niż chęć odwetu na pracowniku.

10. Zakres zakazu dyskryminacji na etapie nawiązywania stosunku pracy

Pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkoleń zawodowych w szczególności bez względu na wiek, płeć, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy (art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy). Naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu może polegać na odmowie nawiązania stosunku pracy (art. 18^3b § 1 pkt 1 Kodeksu pracy). Z tych choćby dwóch przepisów wynika, że dyskryminacja w zatrudnieniu obejmuje również etap nawiązywania stosunku pracy.

W związku z tym, jeżeli kandydat na pracownika uzna, że nie został zatrudniony ze względu na wyżej wymienione przyczyny, a pracodawca nie będzie w stanie udowodnić, że do dyskryminacji nie doszło, poniesie on odpowiedzialność w związku z naruszeniem zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu. Trzeba jednocześnie zaznaczyć, że osoba, której nie zatrudniono z przyczyn uznanych za dyskryminacyjne, nie ma roszczenia o nawiązanie stosunku pracy.

W konsekwencji już na etapie formułowania treści ogłoszenia o pracę, a następnie podczas rozmów kwalifikacyjnych pracodawca powinien wystrzegać się odwoływania bezpośredniego albo pośredniego do wyżej wymienionych przyczyn dyskryminacji. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę również na przepisy ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1482). Powiatowy urząd pracy nie może przyjąć oferty pracy, w której pracodawca zawarł wymagania naruszające zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, które mogą dyskryminować kandydatów do pracy, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, religie lub orientację seksualną (art. 36 ust. 5e ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).

Aby uniknąć naruszenia zakazu dyskryminacji na etapie nawiązywania stosunku pracy z nowymi pracownikami, pracodawca powinien pamiętać o kilku zasadach formułowania ogłoszeń o pracę.

Przede wszystkim, formułując ogłoszenia o pracę, warto dokładnie określić rodzaj i specyfikę oferowanej pracy. Treść ogłoszenia o pracę i wymagania stawiane kandydatom powinny pozostawać w związku z funkcją, obowiązkami, jakie mają zostać powierzone przyszłemu pracownikowi. Należy unikać wskazywania jako kryterium selekcji cech kandydatów, które obiektywnie nie wiążą się z rodzajem pracy i warunkami jej wykonywania.

Przykład 11

Pracodawca ogłasza nabór na stanowisko sprzedawcy. W ogłoszeniu wymaga, aby kandydatki załączyły do CV aktualne zaświadczenie lekarskie, że nie są w ciąży. Treść takiego ogłoszenia sugeruje, że jeżeli chęć podjęcia pracy na stanowisku sprzedawcy zgłoszą kobiety w ciąży, nie zostaną one zatrudnione. Odmowa zatrudnienia ze względu na ciążę kandydatki co do zasady narusza zakaz dyskryminacji ze względu na płeć.

Nie byłoby naruszenia zakazu dyskryminacji, gdyby oferowana praca była pracą uciążliwą, niebezpieczną lub szkodliwą dla zdrowia kobiet w ciąży. W takiej sytuacji odmowa zatrudnienia kobiety w ciąży wynikałaby z obiektywnych przesłanek związanych z rodzajem wykonywanej pracy.

W podanym powyżej przykładzie warto więc już w ogłoszeniu o pracę zaznaczyć, że chodzi o rodzaj pracy uciążliwej, niebezpiecznej lub szkodliwej dla zdrowia kobiet w ciąży, aby wykluczyć wszelkie podejrzenia o praktyki dyskryminacyjne.

W związku z ogłaszaniem oferty pracy nie można zapominać o ochronie danych osobowych. Pracodawca może żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie danych osobowych obejmujących:

• imię (imiona) i nazwisko;
• datę urodzenia;
• dane kontaktowe wskazane przez taką osobę.

Ponadto pracodawca może żądać podania informacji o:

• wykształceniu;
• kwalifikacjach zawodowych;
• przebiegu dotychczasowego zatrudnienia.

Tych danych osobowych pracodawca może żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie wtedy, gdy jest to niezbędne do wykonywania pracy określonego rodzaju lub na określonym stanowisku.

Pracodawca może także żądać od kandydata do pracy podania innych danych osobowych, gdy jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisów prawa.

Udostępnienie pracodawcy danych osobowych następuje w formie oświadczenia osoby, której dane dotyczą. Pracodawca może żądać udokumentowania tych danych osobowych (art. 22¹ § Kodeksu pracy).

Z powyższego katalogu nie wynika więc, aby pracodawca miał prawo żądać od kandydatów do pracy załączenia CV ze zdjęciem. W związku z tym należy uznać, że ogłoszenie, w którym pracodawca żąda dołączenia zdjęć do CV, jest zasadniczo niezgodne z prawem, chyba że konieczność uzyskania danych o wyglądzie kandydata jest ściśle związana z charakterem pracy (np. w sytuacji naboru modeli, aktorów). Żądanie od kandydatów zdjęcia może również prowadzić do dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność, rasę czy wygląd.

Podobnie sprawa wygląda z żądaniem od kandydata przedstawienia zaświadczenia o niekaralności. Pracodawca mógłby wskazać jako kryterium rekrutacji niekaralność kandydata tylko wtedy, gdy z innych przepisów prawa wynikałaby podstawa prawna żądania od kandydata takiej informacji.

Typowym błędem popełnianym przy formułowaniu ogłoszeń o pracę jest podawanie granic wiekowych kandydatów na pracownika. Określa się dolne granice wieku, np. ogłoszenie kierowane jest do kandydatów powyżej 27 lat, lub górne, np. szukamy osób w wieku do 40 lat, albo jednocześnie jednych i drugich - np. poszukujemy osób w wieku między 27 a 40 lat. Takie sformułowania w ogłoszeniach o pracę wskazują na stosowanie przez pracodawcę praktyk dyskryminacyjnych ze względu na wiek.

Z perspektywy dyskryminacji ze względu na wiek zastrzeżenia budzą również ogłoszenia, w których pracodawca w sposób pośredni odwołuje się do wieku kandydata, używając np. sformułowania typu poszukujemy młodego, dynamicznego pracownika albo oferujemy pracę w młodym energicznym zespole. Użycie takich sformułowań sugeruje preferencje pracodawcy co do wieku przyszłych pracowników. Może to być użyte przeciwko pracodawcy jako argument, że rekrutując nowych pracowników, kierował się kryterium wieku. W praktyce trudno byłoby jednak skorzystać z powyższych roszczeń przed sądem.

Odwołanie się do kryterium wieku w ogłoszeniach o pracę będzie dopuszczalne tylko wtedy, gdy posiadanie określonego wieku jest warunkiem koniecznym do wykonywania określonej pracy.

Powszechnym błędem jest również kierowanie ogłoszeń do kandydatów określonej płci. Jeżeli płeć nie jest warunkiem wykonywania pracy na określonym stanowisku, to wskazywanie płci kandydata na pracownika w sposób bezpośredni czy pośredni sugeruje dyskryminację ze względu na płeć. W związku z tym pracodawca, określając w ogłoszeniu stanowisko pracy, powinien unikać określeń sugerujących płeć kandydata, np. podanie stanowiska pracy tylko w rodzaju żeńskim (poszukujemy sekretarki, praca dla Ukrainek - tu dodatkowo dyskryminacja ze względu na narodowość, poszukujemy kandydatek na stanowisko asystentki członka zarządu itp.).

Tam, gdzie nazwy zawodów występują w języku polskim w formie żeńskiej i męskiej, aby nie sugerować płci kandydata, należałoby w opisie stanowiska podać obie formy - żeńską i męską, np. poszukujemy asystenta/asystentki kierownika albo posłużyć się neutralnym słowem osoba, tzn. zamiast wyrażenia „poszukujemy kandydata/kandydatki na stanowisko ...” użyć zwrotu „poszukujemy osoby na stanowisko ....”.

Ryzyko dyskryminacji może dotyczyć także żądania od kandydata na pracownika udokumentowania posiadanych kwalifikacji, doświadczenia zawodowego czy wykształcenia. Wskazując na konkretne dokumenty, można doprowadzić do nieuzasadnionego nierównego traktowania kandydatów. Przykładowo, żądając wyłącznie dyplomu ukończenia uniwersytetu jako dowodu zdobycia wyższego wykształcenia, bezpodstawnie zostaje ograniczony krąg potencjalnych kandydatów tylko do absolwentów uniwersytetów, pomijając absolwentów choćby uczelni niepublicznych. Dlatego należy raczej wskazywać bardziej ogólne wymogi - np. wyższe wykształcenie, ukończenie studiów wyższych.

Podobnie pracodawca powinien być ostrożny w formułowaniu wymogu udokumentowania znajomości języków obcych. Jeżeli np. warunkiem zatrudnienia jest płynna znajomość języka angielskiego i żądamy od kandydata certyfikatu wydawanego tylko przez instytucje polskie, to kandydat pochodzący z innego kraju, mimo płynnej znajomości języka angielskiego, nie będzie w stanie spełnić warunków rekrutacji. Bezpieczniej jest tak sformułować ofertę pracy, aby stworzyć alternatywę, np. wymagane przedstawienie certyfikatu X albo innego równorzędnego dokumentu wskazującego na płynną znajomość języka angielskiego w mowie i piśmie.

Ogłoszenie o pracę inicjuje proces rekrutacji. Kolejny etap rekrutacji to selekcja kandydatów. W czasie rozmów rekrutacyjnych pracodawcy powinni uważnie formułować pytania zadawane kandydatom.

Jak wspomniano, zakres informacji, których można żądać od kandydata na pracownika, wyczerpująco określa Kodeks pracy (w art. 22¹ Kodeksu pracy). W katalogu tym nie ma wymienionych informacji dotyczących np.:

• stanu cywilnego kandydata na pracownika,
• przynależności związkowej,
• orientacji seksualnej,
• religii,
• przynależności do danej grupy etnicznej,
• poglądów politycznych.

W związku z tym pracodawca nie powinien pytać kandydatki o to, czy jest w ciąży albo czy posiada małe dzieci, jak również o przynależność związkową, orientację seksualną czy wyznawaną religię. Jeżeli pracodawca uzależni zatrudnienie określonej osoby od uzyskania negatywnej odpowiedzi na podane wyżej pytania (tzn. nie zatrudni kobiety w ciąży albo osoby, która u poprzedniego pracodawcy należała do zakładowej organizacji związkowej, niezależnie od tego, jakie kwalifikacje i doświadczenia zawodowe posiadają te osoby), to naruszy zakaz dyskryminacji.

Oczywiście trudno mówić o dyskryminacji, gdy odmowa zatrudnienia wyżej wymienionych osób będzie wynikać z braku kwalifikacji lub doświadczenia zawodowego. Jednakże fakt, że pracodawca dopytuje się kandydata o informacje, które obiektywnie nie wiążą się z oferowanym stanowiskiem pracy, sugerują, że to właśnie te informacje, a nie rzeczywiste kwalifikacje kandydata zadecydowały o jego niezatrudnieniu. W przypadku ewentualnego sporu z kandydatem to pracodawca będzie musiał wykazać, że wybierając inną osobę, nie kierował się przesłankami o charakterze dyskryminacyjnym, lecz jedynie kryteriami uzasadnionymi rodzajem oferowanej pracy. Dowód taki będzie oczywiście trudniejszy w sytuacji, gdy w treści ogłoszenia o pracę czy podczas rozmowy kwalifikacyjnej pracodawca odwoływał się do kryteriów dyskryminacyjnych, np. wskazał w ogłoszeniu pożądany wiek czy płeć pracownika, pytał w trakcie rozmowy z kandydatem o stan rodzinny, ciążę, orientację seksualną itp.

Aby uniknąć zarzutu naruszenia zakazu dyskryminacji ze strony kandydatów, którzy nie zostali zatrudnieni, to:

• przy wyborze pracownika należy kierować się kryteriami obiektywnymi pozostającymi w związku z rodzajem i warunkami wykonywania oferowanej pracy, a unikać odwoływania się do kryteriów o charakterze dyskryminacyjnym,
• należy udokumentować przebieg procesu rekrutacji, a w szczególności powody wyboru określonej osoby spośród innych kandydatów.

Należy też zwrócić uwagę na problem ważności umów o pracę zawieranych z kobietami w ciąży. Oczywiste jest, że odmowa zatrudnienia kobiety z powodu ciąży stanowi dyskryminację ze względu na płeć. Mimo to organy ZUS często kwestionowały ważność umowy o pracę zawartej z kobietą w ciąży. Twierdziły, że w sytuacji gdy pracodawca zawiera umowę o pracę, wiedząc o ciąży zatrudnianej kobiety i związanej z tym konieczności przerwania pracy na czas porodu i urlopu macierzyńskiego, to cel takiej umowy jest sprzeczny z prawem. Według ZUS w takiej sytuacji strony zawierają umowę o pracę nie w celu rzeczywistego wykonywania pracy, ale uzyskania świadczeń z pracowniczego ubezpieczenia społecznego.

W ewentualnym sporze z organami ZUS warto sięgnąć do orzecznictwa Sądu Najwyższego. Według Sądu zawarcie umowy o pracę z kobietą w ciąży, nawet jeśli podyktowane jest chęcią uzyskania świadczeń z pracowniczego ubezpieczenia społecznego, nie jest sprzeczne z prawem i nie zmierza do obejścia prawa (wyrok SN z 14 lutego 2006 r., III UK 150/05). Umowa taka jest ważna, chyba że zamiarem stron byłoby nawiązanie tylko stosunku pracowniczego ubezpieczenia społecznego bez rzeczywistego wykonywania umowy o pracę (wyrok SN z 11 stycznia 2006 r., II UK 51/05, OSNP 2006/23-24/366). Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na organach ZUS, które kwestionują ważność zawartej umowy o pracę.

Przykład 12

Pani Magda była wspólnikiem spółki cywilnej. Kiedy dowiedziała się, że jest w ciąży, zawiesiła działalność gospodarczą i przestała być wspólnikiem spółki. W tej samej spółce została zatrudniona jako pracownik. Umowę o pracę zawarto 6 lutego 2019 r. W okresie od 12 marca 2019 r. do dnia porodu pani Magda pozosta­wała na zwolnieniu lekarskim. Po urodzeniu dziecka korzysta z urlopu macierzyńskiego. W okresie nieobecności pani Magdy nikt inny na jej miejsce nie został zatrudniony. Organ ZUS zakwestionował objęcie pani Magdy pracowniczym ubezpieczeniem społecznym.

W podanych okolicznościach cel zawarcia umowy o pracę, tj. objęcie pracowniczym ubezpieczeniem społecznym, nie jest sprzeczny z prawem. Natomiast ze względu na krótki okres wykonywania pracy tożsamość obowiązków wykonywanych na rzecz spółki przed (kiedy prowadziła działalność gospodarczą) i po zawarciu umowy o pracę oraz niezatrudnienie innej osoby na czas nieobecności pani Magdy, ważność umowy o pracę może zostać podważona z uwagi na jej sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, tj. zamiar uzyskania korzyści z ubezpieczenia społecznego kosztem innych ubezpieczonych. ZUS musi jednak udowodnić rzeczywistą pozorność umowy o pracę.

11. Dyskryminacja a rozwiązanie stosunku pracy

Ocenie zgodności z zakazem dyskryminacji podlegają również decyzje pracodawcy podejmowane w związku z rozwiązaniem stosunku pracy (art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy oraz art. 18^3b § 1 pkt 1 Kodeksu pracy).

Naruszenie zakazu dyskryminacji w tym wypadku może polegać na:

• wskazaniu jako przyczyny uzasadniającej rozwiązanie umowy o pracę kryterium dyskryminacyjnego, np. osiągnięcie wieku emerytalnego,
• oparciu warunków doboru pracowników do zwolnień na kryteriach dyskryminacyjnych, np. jako kryteria doboru pracowników do zwolnień grupowych wskazano zatrudnienie w niepełnym wymiarze czasu pracy albo jako kryterium negatywne, tj. wykluczające z grupy zwalnianych pracowników, wskazano przynależność do związku zawodowego,
• niejednakowej ocenie zachowań pracowników, np. z powodu spóźniania się do pracy pracownicy niepełnosprawnej wypowiedziano jej umowę o pracę, kiedy wobec pracownika pełnosprawnego zatrudnionego na podobnym stanowisku zastosowano tylko karę porządkową,
• zastosowaniu różnych sposobów rozwiązania umowy o pracę z poszczególnymi pracownikami, np. z powodu używania telefonu służbowego w celach prywatnych z pracownikiem zatrudnionym na podstawie umowy na czas określony rozwiązano umowę bez wypowiedzenia (w trybie art. 52 § 1 pkt 1 Kodeksu pracy), a pracownikowi wykonującemu te same obowiązki, tyle że zatrudnionemu na podstawie umowy na czas nieokreślony wypowiedziano umowę o pracę,
• nierównym traktowaniu pracowników w zakresie prawa do świadczeń związanych z rozwiązaniem stosunku pracy, np. zróżnicowanie wysokości odprawy pieniężnej z tytułu zwolnień z przyczyn niedotyczących pracowników w zależności od przynależności do związku zawodowego, który negocjował porozumienie zbiorowe w sprawie zwolnień grupowych.

W praktyce główny problem dotyczy dopuszczalności wskazania jako przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie umowy o pracę osiągnięcie wieku emerytalnego przez pracownika. Wielu pracodawców stosowało politykę zatrudnienia polegającą na zwalnianiu pracowników, kiedy tylko osiągnęli oni wiek emerytalny. Praktyka taka została zakwestionowana przez Sąd Najwyższy jako sprzeczna z zakazem dyskryminacji ze względu na wiek oraz że może naruszać zakaz dyskryminacji ze względu na płeć (ponieważ przepisy ubezpieczeniowe określają na innym poziomie wiek emerytalny dla kobiet i mężczyzn). Była o tym mowa w uchwale Sądu Najwyższego z 21 stycznia 2009 r. (II PZP 13/08, OSNP 2009/19-20/248). Sąd stwierdził w niej, że wypowiedzenie pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony wyłącznie z powodu osiągnięcia przez niego wieku emerytalnego i nabycia prawa do emerytury jest nieuzasadnione w rozumieniu art. 45 Kodeksu pracy.

Oznacza to, że pracodawca stosujący politykę zwalniania tych pracowników, którzy osiągnęli wiek emerytalny, narusza jednocześnie zakaz dyskryminacji oraz przepisy o wypowiadaniu umów o pracę na czas nieokreślony. A więc poza odszkodowaniem z tytułu naruszenia przez pracodawcę zasady równego traktowania w zatrudnieniu (na podstawie art. 18^3d Kodeksu pracy), zwolniony pracownik może dochodzić również roszczeń z tytułu nieuzasadnionego wypowiedzenia umowy o pracę (tj. żądać uznania wypowiedzenia za bezskuteczne, a gdy termin wypowiedzenia upłynął, przywrócenia do pracy wraz z wynagrodzeniem za czas pozostawania bez pracy albo odszkodowania).

Natomiast nie będzie stanowiło naruszenia zakazu dyskryminacji ze względu na wiek zastosowanie kryterium stażu pracy jako jednego z warunków zwalniania pracowników (art. 18^3b § 2 pkt 4 Kodeksu pracy). Zastosowanie kryterium stażu pracy dopuszcza się przy określaniu zasad doboru pracowników do zwolnień, z tym jednak zastrzeżeniem, że staż pracy nie może stanowić jedynego kryterium (wyrok SN z 16 września 1997 r., I PKN 259/97, OSNP 1998/12/363). W powołanym orzeczeniu za prawidłowe uznano łączne zastosowanie kryteriów: stażu pracy, kwalifikacji zawodowych, sytuacji rodzinnej, osobistej i majątkowej. Warto podkreślić, że pracodawca, określając kryteria doboru pracowników do zwolnień, powinien przede wszystkim kierować się przydatnością pracownika dla zakładu pracy (jego umiejętnościami, doświadczeniem zawodowym, kwalifikacjami potrzebnymi do wykonywania pracy na danym stanowisku, stażem pracy), natomiast pozostałe kryteria, tj. stan rodzinny, możliwość znalezienia innego zatrudnienia, posiadanie innego źródła utrzymania (np. w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą czy nabyciem prawa do emerytury), może stosować tylko pomocniczo.

Zasada równego traktowania pracowników w zakresie rozwiązywania umów o pracę stanowi ograniczenie swobody pracodawcy przy określaniu świadczeń z tytułu rozwiązania stosunku pracy. Oznacza to, że pracodawca, ustalając wysokość odpraw w związku ze zwolnieniem pracowników, powinien pamiętać, aby nie różnicować wysokości tych odpraw pracownikom, których sytuacja jest podobna. Na przykład sprzeczne z zasadą równego traktowania w zatrudnieniu byłoby postanowienie układu zbiorowego, porozumienia zbiorowego czy regulaminu zwolnień, zgodnie z którym pracownicy zwalniani później otrzymywaliby wyższą odprawę niż pracownicy zwalniani wcześniej. Postanowienie takie jako sprzeczne z zasadą równego traktowania w zatrudnieniu byłoby nieważne (art. 9 § 4 Kodeksu pracy), ale tylko w zakresie, w jakim gorzej traktuje pracowników zwalnianych wcześniej. W konsekwencji stwierdzenia nieważności takiego postanowienia pracodawca musiałby wypłacić odprawy w wyższej wysokości wszystkim pracownikom, a nie tylko tej grupie, której pierwotnie przyznano wyższe odprawy (wyrok SN z 12 września 2006 r., I PK 87/06, OSNP 2007/17-18/246).

Z kolei w orzecznictwie uznano, że co do zasady dopuszczalne jest różnicowanie sytuacji zwalnianych pracowników w zakresie prawa do dodatkowych świadczeń w ten sposób, że prawo do dodatkowych świadczeń nabywają tylko ci pracownicy, którzy w oznaczonym terminie zadeklarują chęć rozwiązania umowy o pracę na podstawie porozumienia stron (zwolnienia w ramach tzw. programów dobrowolnych odejść), a nie pracownicy, którzy już po tym terminie występują o rozwiązanie stosunku pracy za porozumieniem stron. Wskazuje się, że w tym przypadku zróżnicowanie sytuacji pracowników w zakresie prawa do dodatkowych świadczeń jest obiektywnie uzasadnione i nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Zróżnicowanie wynika bowiem z obiektywnych przyczyn, jak zapewnienie środków na dodatkowe świadczenia dla określonej i znanej mu liczby osób, zmniejszenie kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników, z którymi stosunki pracy rozwiązano do ściśle określonej daty, osiągnięcie w oznaczonym czasie zmniejszenia zatrudnienia w sposób bezkonfliktowy (wyrok SN z 4 października 2007 r., I PK 110/07, OSNP 2008/21-22/310).

12. Kształtowanie warunków zatrudnienia, awansu, dostępu do szkoleń

Zakres zakazu dyskryminacji obejmuje również decyzje pracodawcy co do warunków zatrudnienia poszczególnych pracowników. Zgodnie z art. 14 ust. 1 lit. c dyrektywy 2006/54/WE warunki zatrudnienia należy rozumieć szeroko, zaliczając tutaj również warunki zwolnień, a także wynagradzania pracowników (podobnie art. 3 ust. 1 lit. c dyrektywy 2000/78/WE oraz dyrektywy 2000/43/WE).

Do warunków zatrudnienia Europejski Trybunał Sprawiedliwości zaliczył m.in.:

• możliwość skorzystania ze żłobków przyzakładowych,
• możliwość uzyskania kredytu,
• ukształtowanie wymiaru czasu pracy pracownika.
• Jako warunki zatrudnienia szeroko rozumiane można wymienić tutaj np.:
• zasady udzielania dni wolnych od pracy (np. odmowa udzielania wolnego pracownikowi innego wyznania niż katolicyzm w dniu, w którym przypada jego święto religijne, może stanowić dyskryminację ze względu na religię),
• zasady udzielania przerw w pracy (np. udzielenie różnej długości przerw na lunch pracownikom pochodzącym z Anglii i pracownikom z Polski, wykonującym podobne obowiązki),
• zasady udziału w wycieczkach integracyjnych (np. wycieczki integracyjne kierowane są tylko do pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy).

W polskich warunkach sprawy o dyskryminację w zakresie kształtowania warunków zatrudnienia dotyczą przede wszystkim aspektów wynagradzania pracowników, w tym świadczeń przyznawanych pracownikom w związku z rozwiązaniem stosunku pracy.

Jeżeli chodzi o warunki typowania do awansu czy dostępu do szkoleń zawodowych, to podejmując decyzje w tych sprawach, pracodawca powinien unikać odwoływania się, bezpośrednio lub pośrednio, do kryteriów dyskryminacyjnych, chyba że zastosowanie takiego kryterium jest dopuszczalne.

Przykład 13

Pracodawca, mając do wyboru dwóch pracowników odmiennej płci, posiadających te same kwalifikacje, staż pracy, osiągających w pracy porównywalne wyniki, awansuje kobietę, a nie mężczyznę. Wybór swój uzasadnia potrzebą wyrównania proporcji między liczbą kobiet i mężczyzn na stanowiskach kierowniczych. Działanie takie nie stanowi naruszenia zakazu dyskryminacji.

Przy ustalaniu warunków zatrudnienia, awansu czy dostępu do szkoleń zawodowych dopuszczalne jest również stosowanie kryterium stażu pracy (art. 18^3b § 2 pkt 4 Kodeksu pracy).

Przykład 14

Pracodawca zatrudnił nowych pracowników. Przez pierwszy rok pracy nowo zatrudnieni pracownicy byli kierowani na liczne szkolenia. Pracowników z dłuższym stażem pracy zatrudnionych na tym samym stanowisku co pracownicy nowo zatrudnieni nie wysyłano na takie szkolenia. Działanie pracodawcy nie stanowi dyskryminacji, jeśli typowanie do szkoleń uzależnił on wyłącznie od stażu pracy pracowników, z racji mniejszego doświadczenia młodszych stażem zatrudnionych.

Z reguły z dłuższym stażem pracy łączy się większe doświadczenie zawodowe, w związku z tym sytuacja tych dwóch grup pracowników jest różna. Pracownicy z dłuższym stażem mają większe doświadczenie zawodowe, co może mieć wyraz w różnym ukształtowaniu warunków wynagradzania pracowników z krótszym i dłuższym stażem.

Decyzje w sprawie awansu powinny opierać się na obiektywnych kryteriach. Pracodawca, jeżeli dokonuje oceny pracowników i wyników ich pracy, to powinien stosować obiektywne i sprawiedliwe kryteria (art. 94 pkt 9 Kodeksu pracy). Najlepiej, aby kryteria te były możliwe do zweryfikowania (np. odwołanie się do ilości wykonanej pracy, wyników pracy pracownika) oraz jasno sformułowane. Z perspektywy odparcia ewentualnego zarzutu dyskryminacji istotne jest również udokumentowanie powodów, jakimi pracodawca kierował się, awansując określonego pracownika.

Mówiąc o dostępie do szkoleń, należy podkreślić, że chodzi tu o stworzenie pracownikom równych szans w podnoszeniu kwalifikacji zawodowych (wyjątek w tym zakresie dotyczy pracowników tymczasowych). Dlatego naruszenie zakazu dyskryminacji może polegać nie tylko na wytypowaniu przez pracodawcę określonego pracownika do udziału w szkoleniu (np. do udziału w szkoleniu kieruje tylko pracowników zatrudnionych na czas nieokreślony), ale również na takim ukształtowaniu warunków udziału w szkoleniu, że pracownicy posiadający jedną z cech dyskryminacyjnych mogą uczestniczyć w szkoleniu na mniej korzystnych warunkach (np. zróżnicowanie wysokości dofinansowania do szkolenia w zależności od wymiaru czasu pracy pracowników).

13. Wyłączenia od zasady równego traktowania

Przepisy Kodeksu pracy zawierają katalog wyłączeń od zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Znajduje się on w art. 18^3b § 2-4 Kodeksu pracy. W sytuacjach enumeratywnie wymienionych w tym przepisie zróżnicowanie pracowników ze względu na kryteria dyskryminacji nie będzie stanowiło naruszenia zakazu dyskryminacji. Pracodawca, któremu uda się udowodnić, że zróżnicowanie sytuacji pracowników kwalifikuje się jako jeden z wymienionych w tym katalogu wyjątków, uniknie odpowiedzialności za naruszenie zakazu dyskryminacji. Dowód ten nie jest jednak łatwy. Poza wskazaniem, że dany stan faktyczny podpada pod jedną z sytuacji wskazanych w przepisach, trzeba będzie również wykazać, po pierwsze, że zróżnicowanie sytuacji pracowników było uzasadnione zgodnym z prawem celem (np. potrzeba ochrony zdrowia pracownika), po drugie, że podjęte przez pracodawcę działania były proporcjonalne do osiągnięcia tego celu.

13.1. Cecha decydująca o możliwości wykonywania pracy

Pierwsze wyłączenie dotyczy etapu nawiązywania stosunku pracy. Nie jest naruszeniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu odmowa zatrudnienia pracownika ze względu na jedną z przyczyn uznanych za dyskryminacyjne (np. płeć, wiek, niepełnosprawność), jeżeli rodzaj pracy lub warunki jej wykonywania powodują, że cecha, która normalnie uznawana jest za dyskryminującą, stanowi rzeczywiste i decydujące wymaganie zawodowe stawiane pracownikom (art. 18^3b § 2 pkt 1 Kodeksu pracy).

Przykład 15

Pracodawca - ośrodek pomocy społecznej - w ogłoszeniu o pracę zastrzega, że poszukuje kandydatki na stanowisko opiekunki. Praca miałaby polegać na stałej opiece nad starszymi kobietami, które nie mogą się poruszać o własnych siłach. Opieka ta obejmowałaby przygotowywanie posiłków, sprzątanie pokoju, ale też i czynności związane z toaletą. Z uwagi na intymność niektórych czynności uzasadnione jest skierowanie oferty tylko do kobiet, a nie mężczyzn.

Wątpliwość natomiast budzi stosowanie przez niektóre placówki gastronomiczne (zwłaszcza restauracje) zasady, zgodnie z którą zatrudniają tylko osoby określonej płci, np. tylko kelnerów czy tylko kelnerki. Rodzaj pracy, a także warunki jej wykonywania nie uzasadniają w takim przypadku ograniczenia kręgu kandydatów do osób określonej płci.

13.2. Zmiana warunków zatrudnienia

Drugie wyłączenie dotyczy możliwości wypowiedzenia pracownikowi warunków zatrudnienia w zakresie wymiaru czasu pracy, jeżeli jest to uzasadnione przyczynami niedotyczącymi pracowników bez powoływania się na inną przyczynę lub przyczyny, ze względu na które nie można dyskryminować pracowników, wymienione w art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy (art. 18^3b § 2 pkt 2 Kodeksu pracy).

Wyjątek ten obejmuje sytuacje, gdy pracodawca składa wypowiedzenia zmieniające grupie pracowników, których łączy posiadanie wspólnej cechy uznanej za dyskryminacyjną, np. obniża wymiar czasu pracy w związku z restrukturyzacją zakładu pracy pracownikom, którzy osiągnęli wiek emerytalny. Gdyby nie ten wyjątek, opisane działanie stanowiłoby dyskryminację pośrednią ze względu na wiek. Trzeba jednak podkreślić, że wskazany wyjątek dotyczy tylko zmiany warunków pracy w zakresie wymiaru czasu pracy (np. z pełnego etatu na 1/2 etatu) oraz że przyczyna uzasadniająca taką zmianę nie dotyczy pracowników (tzn. powodem złożenia wypowiedzenia nie jest wiek pracownika, ale np. przeprowadzane w zakładzie zmiany organizacyjne, techniczne czy trudna sytuacja ekonomiczna pracodawcy). Ponadto pracodawca, dokonując takiego wypowiedzenia, nie może powoływać się na kryterium dyskryminacji. Z uwagi, że chodzi o wypowiedzenie warunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników, warto przypomnieć, że do pracodawców zatrudniających co najmniej 20 pracowników znajdą zastosowanie przepisy ustawy z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (j.t. Dz.U. z 2018 r. poz. 1969).

13.3. Ochrona rodzicielstwa

Trzeci wyjątek to stosowanie środków, które różnicują sytuację prawną pracownika ze względu na ochronę rodzicielstwa lub niepełnosprawność (art. 18^3b § 2 pkt 3 Kodeksu pracy). Chodzi tutaj o stosowanie przez pracodawcę przepisów prawa, z których wynika zróżnicowanie pracowników ze względu na ochronę rodzicielstwa, jak również niepełnosprawność.

W przypadku ochrony rodzicielstwa należy wskazać przede wszystkim na przepisy przewidujące:

• szczególną ochronę trwałości stosunku pracy pracownicy w ciąży, pracownika korzystającego z urlopu macierzyńskiego podstawowego czy dodatkowego, urlopu ojcowskiego, urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego, urlopu wychowawczego,
• ograniczenia pracy w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych, możliwości delegacji poza stałe miejsce pracy kobiet w ciąży, pracowników wychowujących dziecko do lat 4,
• ograniczenia w zakresie zatrudnienia kobiet w ciąży, pracowników opiekujących się dzieckiem do 4 lat w równoważnych systemach czasu pracy i w systemie przerywanego czasu pracy.

W związku z tym wyjątkiem odmowa zatrudnienia kobiety, kobiety w ciąży albo kobiety karmiącej dziecko piersią nie będzie stanowiła dyskryminacji, gdy chodzi o prace wymienione w rozporządzeniu Rady Ministrów z 3 kwietnia 2017 r. w sprawie wykazu prac uciążliwych, niebezpiecznych lub szkodliwych dla zdrowia kobiet w ciąży i kobiet karmiących dziecko piersią (Dz.U. z 2017 r. poz. 796).

Dozwolone uprzywilejowanie osób niepełnosprawnych uregulowane jest w ustawie z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1172; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1495).

Czas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekroczyć 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo (norma tygodniowa nie jest normą przeciętną). Ponadto czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo. Oprócz tego osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i godzinach nadliczbowych (art. 15 ust. 3 ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Wskazanych regulacji dotyczących czasu pracy nie należy stosować do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę.

Należy pamiętać, że stosowanie normy czasu pracy wynoszącej 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo nie może prowadzić do obniżenia wysokości wynagrodzenia zarówno wypłaconego w stałej stawce miesięcznej (art. 18 ust. 1 ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych), jak i według stawki godzinowej (art. 18 ust. 2 ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Jak wskazał Sąd Najwyższy, stosowanie skróconej normy czasu pracy wobec pracownika niepełnosprawnego podejmującego zatrudnienie nie może spowodować obniżenia wynagrodzenia ustalanego według godzinowej stawki osobistego zaszeregowania (uchwała SN z 18 kwietnia 2000 r., III ZP 6/00, OSNP 2000/20/740). Niepełnosprawność w ogóle, a tym bardziej niepełnosprawność w stopniu znacznym lub umiarkowanym stanowią usprawiedliwione kryterium zróżnicowania czasu pracy, ale nie mogą różnicować wynagrodzenia za pracę.

Inne, szczególne uprawnienia osób niepełnosprawnych to:

• dodatkowy urlop wypoczynkowy dla osób zaliczonych do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności (art. 19 ustawy o zatrudnianiu niepełnosprawnych),
• prawo do zwolnienia od pracy z zachowaniem prawa do wynagrodzenia (art. 20 ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych).

13.4. Staż pracy - kryterium różnicujące

Czwarte wyłączenie dotyczy możliwości zastosowania kryterium stażu pracy przy ustalaniu warunków zatrudnienia i zwalniania pracowników, zasad wynagradzania i awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych (art. 18^3b § 2 pkt 4 Kodeksu pracy). Gdyby nie to wyłączenie, zastosowanie stażu pracy prowadziłoby do dyskryminacji pośredniej ze względu na wiek.

13.5. „Akcje pozytywne”

Piąte wyłączenie odnosi się do działań określanych w prawie wspólnotowym jako „akcje pozytywne”, mających na celu uprzywilejowanie osób należących do grupy dotychczas dyskryminowanej. Nie stanowią naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu działania podejmowane przez określony czas, zmierzające do wyrównania szans wszystkich czy znacznej liczby pracowników wyróżnionych z jednej lub kilku przyczyn uznanych za dyskryminacyjne, przez zmniejszenie na korzyść tych pracowników faktycznych nierówności (art. 18^3b § 3 Kodeksu pracy).

Przykład 16

W wyniku porównania płac kobiet i mężczyzn w danym zakładzie pracy okazało się, że kobiety wykonujące jednakowe prace lub prace o jednakowej wartości co mężczyźni zarabiają mniej. W celu wyrównania zauważonych nierówności w układzie zbiorowym pracy zostaje wprowadzone postanowienie, zgodnie z którym w ciągu kolejnych 5 lat zaplanowano częstsze podwyżki dla pracownic. Celem tych regulacji jest stopniowe wyrównanie poziomu płac kobiet i mężczyzn.

Przykład 17

W zakładzie pracy występuje znaczna dysproporcja między liczbą pracownic i pracowników. W związku z tym pracodawca przyjmuje politykę, zgodnie z którą w czasie rekrutacji nowych pracowników będzie preferował kandydatów płci żeńskiej. Taka polityka nie będzie stanowić dyskryminacji ze względu na płeć tylko wtedy, gdy mając do wyboru dwóch kandydatów płci przeciwnej o takich samych kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, pracodawca wybierze kobietę.

13.6. Wyznanie

Szósty wyjątek stanowi zastosowanie kryterium religii, wyznania (art. 18^3b § 4 Kodeksu pracy). Zróżnicowanie sytuacji pracowników (kandydatów na pracowników) ze względu na religię, wyznanie jest dopuszczalne, jeśli spełnione są łącznie dwa warunki:

• pracodawcą jest kościół, inny związek wyznaniowy, organizacja religijna,
• wyznanie lub religia pracownika stanowi istotne, uzasadnione i usprawiedliwione wymaganie zawodowe.

W związku z tym wyłączenie to obejmuje tylko te prace, których wykonanie wiąże się z aktywnością o charakterze religijnym, np. nauczyciel w szkole katolickiej, w której rozpoczęcie każdej lekcji poprzedzone jest wspólną modlitwą albo też wynika z okoliczności, w jakich prace te mają być wykonywane.

Nie obejmuje ono natomiast prac o charakterze świeckim wykonywanych na rzecz kościoła czy związków religijnych, np. księgowy.

14. Zasada równego traktowania w zakresie wynagrodzeń

Pracownicy mają prawo do jednakowego wynagrodzenia za jednakową pracę lub pracę o jednakowej wartości (art. 18^3c § 1 Kodeksu pracy). Zakres zastosowania tej zasady zależy od znaczenia następujących pojęć: wynagrodzenie, praca jednakowa oraz praca o jednakowej wartości.

Wynagrodzenie obejmuje wszystkie składniki wynagrodzenia, bez względu na ich nazwę i charakter, a także inne świadczenia związane z pracą, przyznane pracownikom w formie pieniężnej lub w innej formie niż pieniężna (art. 18^3c § 2 Kodeksu pracy). Za szeroką wykładnią terminu wynagrodzenie przemawia również wspólnotowa definicja wynagrodzenia za pracę wykonaną na podstawie art. 141 Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą (obecnie art. 157 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). W związku z tym zasada równego traktowania w zakresie wynagrodzenia odnosi się do reguł przyznawania oraz określania wysokości wszelkich świadczeń, które pracownik nabywa w związku z zatrudnieniem.

Przykładowo, oprócz wynagrodzenia wypłacanego odpowiednio do ilości i jakości wykonanej pracy, można wskazać na takie świadczenia, jak odszkodowania wypłacane w związku z rozwiązaniem stosunku pracy z przyczyn niedotyczących pracowników, nagrody roczne, jubileuszowe, dofinansowanie do szkoleń, oddanie do dyspozycji pracownika samochodu, telefonu służbowego, refundowanie kosztów przejazdów do pracy środkami transportu publicznego, finansowanie posiłków, wykupienie pakietów opieki zdrowotnej, usług rekreacyjno-sportowych (karnety na basen, siłownię).

Prace jednakowe - to prace takie same pod względem rodzaju, czyli prace wykonywane na takich samych stanowiskach z takim samym zakresem obowiązków.

Za prace o jednakowej wartości uznaje się prace rodzajowo różne, lecz jednocześnie podobne, ponieważ wymagają od pracowników porównywalnych kwalifikacji zawodowych (potwierdzonych dokumentami przewidzianymi w odrębnych przepisach lub praktyką i doświadczeniem zawodowym), odpowiedzialności i wysiłku.

Trzeba podkreślić, że mówiąc o jednakowych pracach czy pracach o jednakowej wartości, ale rożnych rodzajowo, nie chodzi wyłącznie o prace wymagające identycznych kwalifikacji, odpowiedzialności czy wysiłku. Wystarczy, aby prace te wymagały porównywalnych kwalifikacji, odpowiedzialności oraz wysiłku. Mogą więc w tym zakresie występować pewne różnice, niemające jednak zasadniczego znaczenia (wyrok SN z 22 lutego 2007 r., I PK 242/06, OSNP 2008/7-8/98). Oceny, czy dane prace są porównywalne, dokonuje pracodawca, a w przypadku ewentualnego sporu z pracownikiem ocenę tę zweryfikuje sąd. Istotne jest więc, aby pracodawca, określając kategorię zaszeregowania, kierował się jasnymi, obiektywnymi i sprawdzalnymi kryteriami.

Podsumowując, zasada równego traktowania w zakresie wynagradzania dotyczy pracowników wykonujących prace jednakowe lub o jednakowej wartości, a w związku z tym dopuszczalne jest zróżnicowanie wynagrodzenia pracowników wykonujących różne prace lub prace o różnej wartości. Jednym ze sposobów obrony pracodawcy przed zarzutem nierównego wynagradzania pracowników jest więc wykazanie, że prace wykonywane przez pracowników nie są jednakowe lub nie są jednakowej wartości.

Jako dopuszczalne kryteria różnicowania wynagrodzeń pracowników można wskazać przykładowo:

• rodzaj wykonywanej pracy,
• kwalifikacje wymagane przy wykonywaniu określonej pracy,
• ilość świadczonej pracy,
• jakość świadczonej pracy

- art. 78 § 1 Kodeksu pracy.

Poza wskazanymi powyżej kryteriami zróżnicowanie wynagrodzeń pracowników może uzasadniać staż pracy i związane z nim doświadczenia zawodowe (co do zasady). Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Otóż, przy ocenie, czy staż pracy jest kryterium uzasadniającym zróżnicowanie sytuacji pracowników, należy uwzględnić związek między rodzajem pracy a stażem pracy. W większości przypadków staż pracy i wynikające z niego większe doświadczenie zawodowe wpływa na jakość i efektywność wykonywanej pracy. W takiej sytuacji zróżnicowanie sytuacji pracowników w zakresie wynagradzania w zależności od posiadanego przez nich stażu pracy jest dopuszczalne. Natomiast w przypadku prac, do których wykonywania doświadczenie zawodowe nie jest konieczne, zróżnicowanie sytuacji pracowników w zakresie wynagrodzenia ze względu na staż pracy nie będzie uzasadnione. Jeżeli więc pracodawca różnicuje wysokość wynagrodzeń według stażu pracy pracowników, to w ewentualnym sporze, aby odeprzeć zarzut nierównego traktowania w zakresie wynagradzania, może zostać zmuszony do wykazania związku między stażem pracy, a dokładniej - zdobytym w związku z długością zatrudnienia doświadczeniem zawodowym, a wykonywaną pracą.

Jeżeli pracodawca stosuje kryterium stażu pracy, to należałoby określić, czy chodzi o staż pracy w danym zakładzie pracy czy może o ogólny staż pracy w danym zawodzie czy branży. Jeżeli uzasadnieniem dla zróżnicowania wynagrodzeń pracowników jest związane ze stażem pracy doświadczenie zawodowe, to celowe byłoby określenie stażu pracy jako ogólnego okresu wykonywania danego rodzaju pracy. Uzasadnione byłoby więc uwzględnienie przy określaniu wynagrodzenia nowo zatrudnionego pracownika doświadczenia zawodowego zdobytego w tej samej czy podobnej pracy u innego pracodawcy. W takim przypadku staż pracy u poprzednich pracodawców, obiektywnie rzecz biorąc, ma wpływ na jakość i efektywność wykonywania pracy u nowego pracodawcy.

W wyroku z 10 października 2007 r. (II PK 38/07, OSNP 208/21-22/313) Sąd Najwyższy wskazał, że zróżnicowanie pracowników w określaniu warunków nabycia prawa do nagrody jubileuszowej, polegające na zaliczeniu okresów zatrudniania w tej samej lub podobnej branży w uspołecznionych zakładach pracy oraz w prywatnych zakładach pracy, które zostały upaństwowione lub uspołecznione, nie jest obiektywnie uzasadnione i stanowi naruszenie zakazu dyskryminacji w zakresie prawa do wynagradzania. Zasada równego traktowania w zakresie wynagradzania nie zostałaby naruszona, gdyby przy przyznawaniu prawa do nagrody jubileuszowej uwzględniono okresy tej samej lub podobnej pracy zarówno w uspołecznionych, jak i prywatnych zakładach pracy. Należy zauważyć, że w przypadku nagród jubileuszowych u pracodawców publicznych stosuje się zawsze zasadę zaliczania wszystkich zakończonych okresów zatrudnienia - niezależnie od formy prawnej i statusu pracodawcy.

Określenie stażu pracy jako kryterium różnicowania wynagrodzeń pracowników możliwe jest przez odniesienie nie tylko do miesięcznych czy rocznych okresów pracy, ale również do liczby przepracowanych godzin. Konsekwencją godzinowego liczenia stażu pracy będzie zróżnicowanie sytuacji pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy i tych w niepełnym wymiarze czasu pracy. Zróżnicowanie takie będzie uzasadnione, jeśli pracodawca jest w stanie wykazać związek między liczbą przepracowanych godzin a charakterem wykonywanej pracy, tzn. przepracowanie określonej liczby godzin przekłada się na wzrost wyników pracy czy jakość wykonywanej pracy.

Warto również zwrócić uwagę na możliwość innego ukształtowania warunków wynagradzania pracownika, któremu pracodawca wypowiedział umowę o pracę, w stosunku do pracowników dalej zatrudnionych w zakładzie pracy. Sąd Najwyższy w wyroku z 24 stycznia 2002 r. (I PKN 16/01, OSNP 2004/3/44) stwierdził, że pracodawca nie ma prawnego obowiązku jednakowego ukształtowania warunków wynagradzania pracownika, któremu wypowiedział umowę o pracę, i pracowników dalej zatrudnianych.

Przykład 18

Członkowie zarządu byli zatrudnieni przez spółkę na podstawie umów o pracę. W związku z odwołaniem ich z pełnionej funkcji jednemu z odwołanych członków zarządu spółka wypowiedziała umowę o pracę (z zachowaniem 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia). Jako przyczynę wskazała likwidację stanowiska pracy. W okresie wypowiedzenia odwołany członek zarządu został zwolniony z obowiązku świadczenia pracy. Pozostałym odwołanym członkom zarządu spółka nie wypowiedziała umów o pracę, zmieniła natomiast dotychczasowe warunki zatrudnienia, podwyższając wysokość wynagrodzenia. Pracownik, któremu wypowiedziano umowę, twierdził, że w okresie wypowiedzenia powinien otrzymać wynagrodzenie w tej samej wysokości co pozostali odwołani członkowie zarządu.

W sytuacji opisanej wyżej żądanie pracownika nie jest uzasadnione. Spółka ma prawo inaczej ukształtować warunki wynagradzania pracowników, którym wypowiedziała umowę, oraz pracowników, których dalej zamierza zatrudniać. W okresie wypowiedzenia pracownik nie wykonywał żadnych obowiązków na rzecz spółki, a pozostali odwołani członkowie zarządu nadal świadczyli pracę. W związku z tym sytuacja tych pracowników nie jest porównywalna, a więc brak jest podstaw do zastosowania zasady równego traktowania w zakresie wynagradzania.

Trzeba jednak pamiętać, że naruszeniem zasady równego traktowania będzie pominięcie byłego pracownika przy przyznawaniu świadczeń za okres, w którym był zatrudniony (wyrok SN z 23 października 1996 r., I PRN 94/96, OSNP 1997/8/131). W wyroku tym sąd wskazał m.in., że w przypadku przyznania pracownikom podwyżek wynagrodzenia za pracę za okres wsteczny podwyżki te obejmują wszystkich pracowników, którzy w tym okresie wykonywali pracę, i nieważne jest pozbawienie takich podwyżek osób, których stosunek pracy został już rozwiązany.

Naruszeniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu nie jest również zróżnicowanie sytuacji pracowników ze względu na to, czy należą do grupy pracowników przejmowanych przez nowego pracodawcę czy nie. Pracodawca może, nie naruszając zasady równego traktowania, przyznać dodatkowe świadczenia tym pracownikom, którzy w związku ze zmianami organizacyjnymi i przejęciem zakładu pracy przez innego pracodawcę tracą pracę, a nie przyznać takich świadczeń pracownikom, którzy sami rezygnują z pracy, mimo że zagwarantowano im dalszą pracę w przejmowanym zakładzie pracy (wyrok SN z 28 maja 2008 r., I PK 259/07, OSNP 2009/19-20/256).

15. Skutki naruszenia zakazu dyskryminacji

Naruszenie zakazu dyskryminacji naraża pracodawcę na rozmaite sankcje. Pierwszą z nich jest odpowiedzialność odszkodowawcza wobec dyskryminowanego pracownika.

15.1. Odszkodowanie

Osoba, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę (art. 18^3d Kodeksu pracy). Kwota minimalnego odszkodowania wynosi w 2019 r. - 2250,00 zł. Z przepisu tego wynika, że z żądaniem wypłaty odszkodowania może wystąpić zarówno dyskryminowany pracownik, jak i osoba, której odmówiono zatrudnienia ze względu na kryteria dyskryminacyjne.

W wypadku zasądzenia od pracodawcy odszkodowania, przyznanie go w minimalnej wysokości nie zależy od wykazania przez pracownika, że w związku z naruszeniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu poniósł on szkodę.

Przykład 19

Spółka poszukuje kandydatki na stanowisko asystentki dyrektora. W ogłoszeniu o pracę zastrzegła, że chodzi o to stanowisko. Do spółki zgłosił się Krystian P., twierdząc, że ma odpowiednie kwalifikacje do wykonywania pracy na stanowisku asystenta dyrektora.

Przedstawiciel działu HR oznajmił Krystianowi P., że spółka poszukuje kandydatki. Krystian P. wystąpił z powództwem o zasądzenie odszkodowania z powodu odmowy zatrudnienia ze względu na płeć. Nie był w stanie jednak wykazać, że w związku z odmową zatrudnienia poniósł szkodę. Sąd zasądził mu odszkodowanie w minimalnej wysokości.

Warto wspomnieć, że Krystian P. nie ma roszczenia o nawiązanie stosunku pracy.

Przepisy prawa pracy nie wskazują górnej granicy odszkodowania z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji. W związku z tym wysokość zasądzonego odszkodowania będzie zależała od okoliczności konkretnej sprawy. Z art. 18^3d Kodeksu pracy nie wynika, czym powinien kierować się sąd, określając wysokość odszkodowania powyżej minimalnej kwoty. Pomocne są tutaj regulacje dyrektyw wspólnotowych, zgodnie z którymi sankcje za naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu powinny:

• być skuteczne, proporcjonalne i dolegliwe (pkt 17 preambuły dyrektywy 2000/43/WE),
• gwarantować faktyczne i skuteczne zadośćuczynienie lub odszkodowanie z tytułu krzywdy lub szkody doznanej przez osobę (pkt 18 preambuły dyrektywy 2006/54/WE).

Wysokość zasądzonego odszkodowania powinna być więc proporcjonalna do wysokości poniesionej szkody, uwzględniać rodzaj, intensywność oraz skutki stwierdzonych praktyk dyskryminacyjnych.

Przykład 20

Pracownica była molestowana seksualnie przez swojego przełożonego. Informowała o tym fakcie pracodawcę, ale ten nie podjął żadnych działań. W związku z molestowaniem u pracownicy wystąpiły objawy nerwicy. Z powodu pogłębiającej się choroby pracownica przebywała na zwolnieniu lekarskim i podjęła kosztowne leczenie. Następnie wystąpiła do pracodawcy o wypłatę odszkodowania z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji.

W razie ustalenia, że doszło do naruszenia zakazu dyskryminacji, wysokość odszkodowania powinna uwzględniać skutki praktyk dyskryminacyjnych - a więc pokryć co najmniej szkodę w postaci kosztów podjętego leczenia oraz różnicę między wynagrodzeniem/zasiłkiem, jakie wypłacono pracownicy w okresie tego zwolnienia, a wynagrodzeniem, jakie dostałaby, gdyby nie pozostawała na zwolnieniu chorobowym.

Jeżeli chodzi o termin przedawnienia roszczeń dochodzonych na podstawie art. 18^3d Kodeksu pracy, to przedawniają się one z upływem 3 lat od dnia, w którym stały się wymagalne (art. 291 § 1 Kodeksu pracy).

Odszkodowanie należne osobie, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, przysługuje niezależnie od odszkodowania, do jakiego ma prawo z tytułu niezgodnego z prawem rozwiązania stosunku pracy. Jeżeli przyczyną rozwiązania stosunku pracy z pracownikiem było posiadanie przez niego cechy uznanej za dyskryminującą, to rozwiązanie takie jest niezgodne z prawem, a pracownikowi przysługują, w zależności od trybu rozwiązania umowy o pracę, roszczenia, o których mowa w art. 45 Kodeksu pracy (w razie gdy wypowiedzenie umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony jest nieuzasadnione lub narusza przepisy o wypowiadaniu umów o pracę) albo w art. 56 Kodeksu pracy (gdy z pracownikiem rozwiązano umowę o pracę bez wypowiedzenia z naruszeniem przepisów o rozwiązywaniu umów o pracę w tym trybie). Dodatkowo pracownik może dochodzić zadośćuczynienia np. z tytułu naruszenia dóbr osobistych.

15.2. Uchylenie dyskryminujących przepisów

Postanowienia układów zbiorowych pracy i innych opartych na ustawie porozumień zbiorowych, regulaminów, statutów określających prawa i obowiązki stron stosunku pracy, naruszające zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, nie obowiązują (art. 9 § 4 Kodeksu pracy). Zdaniem Sądu Najwyższego, wyrażonym w wyroku z 12 września 2006 r. (I PK 89/06), oznacza to, że na podstawie art. 9 § 4 Kodeksu pracy pracownik traktowany gorzej może domagać się uprawnień, jakie na podstawie wewnątrzzakładowych aktów prawa pracy przysługują pracownikom traktowanym od niego lepiej. Zastosowanie art. 9 § 4 Kodeksu pracy nie prowadzi natomiast do pozbawiania uprawnień pracowników traktowanych dotychczas w sposób korzystniejszy. W praktyce więc zastosowanie art. 9 § 4 Kodeksu pracy prowadzi do wyrównania sytuacji pracowników dyskryminowanych z sytuacją pracowników, którzy dotychczas byli względem tych pierwszych traktowani lepiej.

Przykład 21

W porozumieniu zbiorowym regulującym zasady przeprowadzenia zwolnień grupowych wprowadzono postanowienie różnicujące wysokość dodatkowych odpraw przyznawanych zwalnianym pracownikom (tzn. wyższe odprawy przyznano członkom związku zawodowego, który negocjował postanowienia porozumienia z pracodawcą). Postanowienie takie jest niezgodne z zasadą równego traktowania w zatrudnieniu, a więc nie obowiązuje. Zwalniani pracownicy nienależący do związku zawodowego mają prawo do dodatkowej odprawy w takiej samej wysokości jak pracownicy zwalniani należący do związku zawodowego.

15.3. Nieważność postanowień umownych

Postanowienia umów o pracę i innych aktów, na podstawie których powstaje stosunek pracy, naruszające zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, są nieważne. W miejsce takich postanowień stosuje się odpowiednie przepisy prawa pracy, a w razie ich braku - postanowienia te należy zastąpić odpowiednimi postanowieniami niemającymi charakteru dyskryminującego (art. 18 § 3 Kodeksu pracy).

Oznacza to, że pracownik może dochodzić ukształtowania przez sąd treści jego stosunku pracy, jeżeli jego warunki zatrudnienia były gorsze w stosunku do pracowników wykonujących porównywalną pracę. Należy podkreślić, że sąd może ukształtować treść stosunku pracy tylko na przyszłość (wyrok SN z 22 lutego 2007 r., I PK 242/06, OSNP 2008/7-8/98). Jeżeli pracownik chce dochodzić wyrównania wynagrodzenia wypłaconego mu w przeszłości z naruszeniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu, to powinien wnieść roszczenie na podstawie art. 18^3d Kodeksu pracy o odszkodowanie w wysokości różnicy między wynagrodzeniem rzeczywiście otrzymanym a wynagrodzeniem, jakie powinien otrzymywać.

Przykład 22

Ewa B. była zatrudniona na stanowisku księgowej z wynagrodzeniem w wysokości 3000 zł brutto. Pracodawca zatrudnił do działu księgowości dwie nowe osoby, bez doświadczenia i kwalifikacji. Pani Ewa jako doświadczony pracownik miała przyuczyć je do pracy. Sporządzając dokumentację ubezpieczeniową i podatkową pracowników, odkryła, że nowo przyjęci pracownicy otrzymują wynagrodzenie o 1000 zł wyższe niż ona. W takim wypadku Ewa A. może wystąpić do sądu z powództwem o stwierdzenie nieważności postanowień jej umowy o pracę na podstawie art. 18 § 3 Kodeksu pracy oraz odszkodowanie na podstawie art. 18^3d Kodeksu pracy.

Jeżeli pracodawca nie udowodni, że zróżnicowanie wysokości wynagrodzenia pani Ewy i nowo przyjętych pracowników było obiektywnie uzasadnione (np. ponieważ nowo zatrudnieni pracownicy mieli dodatkowe kwalifikacje istotne do wykonywania pracy albo wykonywali dodatkowe obowiązki), to sąd prawdopodobnie uwzględni powództwo pracownicy. W praktyce przy tego typu sprawach bardzo prawdopodobna jest ugoda.

15.4. Rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia przez pracownika

Obowiązkiem pracodawcy jest:

• równe traktowanie pracowników jednakowo wykonujących takie same obowiązki (art. 112 Kodeksu pracy),
• przestrzeganie zakazu dyskryminacji (art. 113 Kodeksu pracy),
• szanowanie godności oraz innych dóbr osobistych pracownika (art. 111 Kodeksu pracy).

Wskazanie na powyższe przepisy uzasadnia postawienie pracodawcy zarzutu naruszenia jego podstawowych obowiązków, gdy dyskryminuje, molestuje czy molestuje seksualnie pracownika. Jeżeli takie naruszenie jest ciężkie, to dyskryminowany pracownik może rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia (art. 55 § 1¹ Kodeksu pracy). W takim przypadku przysługuje mu odszkodowanie w wysokości wynagrodzenia za okres wypowiedzenia, a jeżeli rozwiązał umowę zawartą na czas określony - w wysokości wynagrodzenia za czas, do którego miała trwać, nie więcej jednak niż za okres wypowiedzenia. Pracownik może dochodzić tego odszkodowania niezależnie od odszkodowania z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu (o którym mowa w art. 18^3d Kodeksu pracy).

Ponadto pracownik może rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 55 § 1¹ Kodeksu pracy także w sytuacji, gdy to nie pracodawca bezpośrednio, ale inne osoby go dyskryminują (np. współpracownicy, w szczególności przełożeni). Na pracodawcy spoczywa bowiem obowiązek przeciwdziałania dyskryminacji (art. 94 pkt 2b Kodeksu pracy). Jeżeli więc pracodawca mimo poinformowania go o naruszeniu zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu przez inne osoby nie reaguje, to takie zachowanie może uzasadniać rozwiązanie przez pracownika stosunku pracy bez wypowiedzenia.

15.5. Odpowiedzialność karna

W tym miejscu warto wskazać na kilka przepisów o odpowiedzialności karnej za stosowanie praktyk dyskryminacyjnych. Karze grzywny nie niższej niż 3000 zł podlega osoba, która odmówi zatrudnienia ze względu na:

• płeć,
• wiek,
• niepełnosprawność,
• rasę,
• religię,
• narodowość,
• przekonania polityczne,
• pochodzenie etniczne,
• wyznanie,
• orientację seksualną

- art. 123 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Tej samej karze podlega ten, kto, prowadząc agencję zatrudnienia, nie przestrzega zasady zakazu dyskryminacji ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, pochodzenie etniczne, narodowość, orientację seksualną, przekonania polityczne i wyznanie lub ze względu na przynależność związkową (art. 19c ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).

Grzywnie albo karze ograniczenia wolności podlega osoba, która w związku z zajmowanym stanowiskiem lub pełnioną funkcją dyskryminuje pracownika z powodu przynależności do związku zawodowego, pozostawania poza związkiem zawodowym lub wykonywania funkcji związkowej (art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o związkach zawodowych).

Znamiona przestępstwa może wypełniać molestowanie seksualne podwładnego. Osoba, która nadużywając stosunku zależności, doprowadza inną osobę do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3 (art. 199 § 1 Kodeksu karnego).

15.6. Ciężar dowodu w sprawach o dyskryminację

Według zasady ogólnej ciężar udowodnienia określonych faktów spoczywa na tej osobie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne (art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 300 Kodeksu pracy). Zastosowanie tej reguły w sprawach o dyskryminację w zatrudnieniu w praktyce uniemożliwiałoby dochodzenie odszkodowania przez dyskryminowanego pracownika.

Weźmy na przykład etap rekrutacji. Osoba, której odmówiono zatrudnienia, nie ma żadnych informacji o innych kandydatach, w tym o kandydacie, który został wybrany. Zarzut dyskryminacji mogłaby co najwyżej oprzeć na treści ogłoszenia o pracy, jeżeli takie zawierało odesłanie do kryteriów dyskryminacyjnych. Osobie dyskryminowanej trudno jest udowodnić dyskryminację, dlatego też w prawie wspólnotowym przyjęto szczególne zasady rozłożenia ciężaru dowodu w sprawach o dyskryminację.

Zgodnie z tymi zasadami, jeżeli osoba, która uznaje się za poszkodowaną z powodu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu, uprawdopodobni okoliczności, z których można domniemywać istnienie dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, udowodnienie, że nie nastąpiło naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu, należy do pozwanego, tj. pracodawcy (art. 19 ust. 1 dyrektywy 2005/54/WE - odpowiednio też art. 10 ust. 1 dyrektywy 2000/78/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/43/WE).

Takiej konstrukcji „przerzucenia” ciężaru dowodu na pracodawcę nie można wprost wyczytać z przepisów Kodeksu pracy. Jako podstawę do obciążenia pracodawcy dowodem, że do dyskryminacji nie doszło, wskazuje się art. 18^3b § 1 Kodeksu pracy. Z przepisu tego jednak nie wynika, że „przerzucenie” ciężaru dowodu w sprawach o dyskryminację na pracodawcę nastąpi dopiero wtedy, gdy pracownik/kandydat na pracownika uprawdopodobni okoliczności, z których można domniemywać dyskryminację. Normy powyższe należy stosować w zgodzie z postanowieniami dyrektyw wspólnotowych.

W związku z tym ciężar dowodu w sprawach o dyskryminację przedstawia się następująco:

• powód (tj. pracownik albo kandydat na pracownika, któremu odmówiono zatrudnienia) zarzuca pracodawcy dyskryminację,
• powód wskazuje okoliczności, które uprawdopodobniają, że doszło do nierównego traktowania ze względu na kryterium uznane za dyskryminacyjne,
• pracodawca może obalić powyższe domniemanie dyskryminacji na kilka sposobów:

- wykazać, że sytuacja powoda oraz osoby, z którą się porównuje, jest różna (np. posiadają one inne kwalifikacje konieczne do wykonywania pracy czy odmienny jest zakres ich obowiązków) - nie dotyczy to jednak spraw o molestowanie czy molestowanie seksualne,

- udowodnić, że przyczyną różnego traktowania pracowników/kandydatów na pracowników były obiektywne powody,

- udowodnić, że zróżnicowanie sytuacji pracowników/kandydatów na pracowników mieści się w katalogu wyłączeń wskazanych w art. 18^3b § 2-4 Kodeksu pracy.

W praktyce pracownicy (kandydaci na pracowników) ograniczają się do postawienia pracodawcy zarzutu dyskryminacji. Jeżeli nie wskażą oni okoliczności, na których zarzut taki opierają, to ciężar dowodu, że do dyskryminacji nie doszło, nie przechodzi na pozwanego pracodawcę. Ciężar dowodu spoczywa na pracodawcy dopiero wówczas, gdy pracownik (kandydat na pracownika) wskaże okoliczności uprawdopodobniające zarzut dyskryminacji, w tym przyczynę, ze względu na którą uważa, że był dyskryminowany.

16. Jak przeciwdziałać dyskryminacji w zatrudnieniu

Pracodawca ma obowiązek przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu (art. 94 pkt 2b Kodeksu pracy). Naruszenie tego obowiązku może skutkować pociągnięciem pracodawcy do odpowiedzialności odszkodowawczej oraz rozwiązaniem przez dyskryminowanego pracownika stosunku pracy z powodu ciężkiego naruszenia obowiązków przez pracodawcę. Wiąże się z tym obowiązek wypłaty odszkodowania (art. 55 § 1¹ Kodeksu pracy).

Wypełnienie tego obowiązku sprowadza się do:

• podjęcia działań o charakterze prewencyjnym (przede wszystkim uświadomienie pracownikom, jakie działania stanowią dyskryminację, oraz poinformowanie, że wszelka dyskryminacja kwalifikowana będzie jako naruszenie obowiązków pracowniczych). Należy tutaj zwrócić uwagę, że na pracodawcy ciąży obowiązek udostępnienia pracownikom tekstu przepisów dotyczących równego traktowania w zatrudnieniu w formie pisemnej informacji rozpowszechnionej na terenie zakładu pracy lub zapewnienia dostępu do tych przepisów w inny sposób przyjęty u danego pracodawcy (art. 941 Kodeksu pracy),
• reagowania na wszelkie stwierdzone przypadki dyskryminacji (ustalenie okoliczności dyskryminacji, wyciągnięcie konsekwencji służbowych wobec sprawców, ze zwolnieniem z pracy włącznie itp.),
• usuwania skutków dyskryminacji w zatrudnieniu.

W celu wypełnienia obowiązku przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu warto rozważyć wprowadzenie w zakładzie pracy polityki antydyskryminacyjnej. Z racji, że zakaz dyskryminacji dotyczy organizacji pracy, pracodawcy zobowiązani są do zawarcia w regulaminie pracy zasady przeciwdziałania dyskryminacji.

Wzór 1. Zasady polityki antydyskryminacyjnej

17. Zakaz dyskryminacji telepracownika

Telepracownik nie może być traktowany mniej korzystnie w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkoleń w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych niż inni pracownicy zatrudnieni przy takiej samej lub podobnej pracy, uwzględniając odrębności związane z warunkami wykonywania pracy (art. 67¹⁵ § 1 Kodeksu pracy). Z kolei § 2 tego artykułu mówi, że pracownik nie może być w jakikolwiek sposób dyskryminowany z powodu podjęcia pracy w formie telepracy, jak również odmowy podjęcia takiej pracy.

Z przepisu tego wynika, że:

• uregulowanie w sposób szczególny zasady niedyskryminacji w stosunku do telepracownika nie oznacza, że nie stosuje się do takiego pracownika omówionych wcześniej regulacji, tj. art. 183a-183e Kodeksu pracy,
• dopuszczalne jest zróżnicowanie sytuacji telepracownika w stosunku do innego pracownika, który nie świadczy telepracy, jeżeli przyczyną różnego traktowania są odrębności związane z wykonywaniem pracy w formie telepracy.

Przypomnijmy, że telepraca to praca wykonywana regularnie (nie znaczny, że tylko) poza zakładem pracy, z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, której wyniki telepracownik przekazuje pracodawcy w szczególności za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej (art. 67⁵ Kodeksu pracy). Odrębność sytuacji telepracownika od pracowników pozostałych polega m.in. na wykonywaniu pracy w miejscu, w którym pracodawca nie ma możliwości bezpośredniej kontroli pracy pracownika, na korzystaniu w pracy ze sprzętu umożliwiającego komunikację elektroniczną. W związku z tym nie stanowi dyskryminacji dostarczenie telepracownikowi sprzętu niezbędnego do wykonywania telepracy oraz pokrycie przez pracodawcę kosztów związanych z instalacją, serwisem czy eksploatacją sprzętu. Odpowiednio również nie będzie naruszeniem zakazu dyskryminacji wypłacenie telepracownikowi ekwiwalentu pieniężnego z tytułu wykorzystywania własnego sprzętu, a zatem ekwiwalentu, do którego nie mają prawa inni pracownicy. Strony mogą umówić się bowiem, że telepracownik będzie korzystał przy wykonywaniu telepracy z własnego sprzętu w zamian za wypłatę ekwiwalentu pieniężnego w odpowiedniej wysokości (art. 67¹¹ § 2 pkt 1 Kodeksu pracy). Wypłacenie ekwiwalentu za użycie prywatnego sprzętu wiąże się więc ze specyfiką telepracy.

Przykład 23

Z telepracownikami zawierane są umowy na czas określony, podczas gdy nietelepracownicy zatrudniani są na podstawie umów na czas nieokreślony. Praktyka taka, jeżeli nie byłaby uzasadniona obiektywnymi przyczynami związanymi z pracą wykonywaną przez telepracowników, może prowadzić do ich dyskryminacji.

Przykład 24

Nierównym traktowaniem w zakresie warunków wynagradzania jest przyznanie telepracownikom niższego wynagrodzenia w stosunku do pracowników „zwykłych” wykonujących jednakową pracę lub pracę o jednakowej wartości, uzasadniając to tym, że telepracownik nie musi ponosić kosztów dojazdu do pracy.

Warto zauważyć, że nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji telepracowników i pozostałych pracowników może prowadzić do dyskryminacji pośredniej ze względu na płeć lub wiek. Telepraca jest bowiem częściej preferowana przez kobiety, ponieważ umożliwia godzenie obowiązków rodzinnych z zawodowymi. Ponadto pracę w tej formie z reguły podejmują młodsi pracownicy, ze względu na wymóg porozumiewania się za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

18. Zakaz dyskryminacji pracownika tymczasowego

Odrębnego omówienia wymaga zasada niedyskryminacji w zatrudnieniu pracownika tymczasowego. Specyfika sytuacji pracownika tymczasowego polega na tym, że jest on pracownikiem agencji pracy tymczasowej, ale wykonuje pracę wyłącznie na rzecz pracodawcy-użytkownika. W związku z tym w relacjach agencja pracy tymczasowej a pracownik tymczasowy stosuje się omówione w tym opracowaniu kodeksowe przepisy antydyskryminacyjne.

Agencja zatrudnienia (a więc i agencja pracy tymczasowej) nie może dyskryminować ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, pochodzenie etniczne, narodowość, orientację seksualną, przekonania polityczne i wyznanie ani ze względu na przynależność związkową osób, dla których poszukuje zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej (art. 19c ustawy o promocji zatrudnienia).

Jeżeli natomiast chodzi o dyskryminację w relacjach pracownik tymczasowy a pracodawca-użytkownik, to zastosowanie mają art. 15 i 16 ustawy z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1563). Pracownik tymczasowy w okresie wykonywania pracy na rzecz pracodawcy-użytkownika nie może być traktowany mniej korzystnie w zakresie warunków pracy i innych warunków zatrudnienia niż pracownicy zatrudnieni przez tego pracodawcę-użytkownika na takim samym lub podobnym stanowisku. Nie dotyczy to jednak dostępu do szkoleń w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych organizowanych przez pracodawcę-użytkownika, jeżeli pracownik tymczasowy wykonuje pracę na rzecz tego pracodawcy-użytkownika krócej niż 6 tygodni.

Nie ma więc podstaw do różnicowania sytuacji pracownika tymczasowego w stosunku do pracownika zatrudnionego przez pracodawcę-użytkownika na tym samym czy podobnym stanowisku pracy, np. przez stosowanie innych zasad wynagradzania pracowników tymczasowych i pracowników zatrudnianych przez pracodawcę-użytkownika.

W przypadku naruszenia przez pracodawcę-użytkownika zasady równego traktowania pracownik tymczasowy ma roszczenie o odszkodowanie do agencji pracy tymczasowej, a więc podmiotu, który jest jego pracodawcą. Wysokość odszkodowania nie może być mniejsza niż minimalne wynagrodzenie za pracę (art. 18^3d Kodeksu pracy w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy o zatrudnieniu pracowników tymczasowych). Agencja, jeżeli wypłaci pracownikowi tymczasowemu odszkodowanie, może dochodzić zwrotu jego równowartości od pracodawcy-użytkownika (art. 16 ust. 2 ustawy o zatrudnieniu pracowników tymczasowych). Należy podkreślić, że chociaż to pracodawca-użytkownik narusza zakaz dyskryminacji, podmiotem odpowiedzialnym wobec pracownika tymczasowego i na którym spoczywa ciężar dowodu, że do dyskryminacji nie doszło, jest agencja pracy tymczasowej. W interesie więc agencji jest uzyskanie jak najwięcej informacji o warunkach pracy i płacy stosowanych przez pracodawcę-użytkownika, tak aby w przypadku ewentualnego sporu sądowego mogła wykazać, że gorsze traktowanie pracownika tymczasowego było podyktowane obiektywnymi, a nie dyskryminacyjnymi przyczynami.

19. Mobbing w pracy

Mobbing jest zjawiskiem negatywnym, które zostało zdefiniowane przez Międzynarodową Organizację Pracy (MOP) jako obraźliwe zachowanie polegające na mściwym, okrutnym, złośliwym lub upokarzającym usiłowaniu zaszkodzenia jednostce lub grupie pracowników, którzy stają się przedmiotem psychicznego dręczenia. Według MOP mobbing polega na wyrażaniu stałych negatywnych uwag, krytyce, izolowaniu osoby od kontaktów społecznych, plotkowaniu lub rozprzestrzenianiu fałszywych informacji.

Powyższe określenie mobbingu stało się podstawą do sformułowania definicji mobbingu w Kodeksie pracy. Zgodnie z tą definicją mobbing oznacza działania lub zachowania dotyczące pracownika lub skierowane przeciwko pracownikowi, polegające na uporczywym i długotrwałym nękaniu lub zastraszaniu pracownika, wywołujące u niego zaniżoną ocenę przydatności zawodowej, powodujące lub mające na celu poniżenie lub ośmieszenie pracownika, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu współpracowników (art. 94³ § 2 Kodeksu pracy).

Tak więc mobbing w pracy jest zjawiskiem, które:

• może polegać na działaniu lub zaniechaniu,
• dotyczy pracownika lub jest skierowane przeciwko pracownikowi,
• jest systematyczne i długotrwałe,
• jest ukierunkowane na nękanie i zastraszanie pracownika,
• wywołuje u pracownika zaniżoną ocenę przydatności zawodowej,
• powoduje lub ma na celu poniżenie, ośmieszenie, izolowanie pracownika lub wyeliminowanie go z zespołu współpracowników.

Wymienione warunki muszą wystąpić łącznie.

Przepisy nie określają zamkniętego katalogu działań lub zaniechań, które mogą zostać zakwalifikowane jako mobbing. Byłoby to niemożliwe i niecelowe ze względu na różnorodność postępowania pracowników i pracodawców, rodzaj wykonywanych przez pracowników prac czy sposób funkcjonowania poszczególnych zakładów. Z założenia działania te muszą natomiast polegać na nękaniu lub zastraszaniu pracownika.

Nękanie oznacza ustawiczne dręczenie pracownika, niepokojenie czy dokuczanie pracownikowi (wyrok SN z 10 października 2012 r., II PK 68/12, OSNP 2013/17-18/204).

Zastraszanie oznacza grożenie pracownikowi, informowanie go o zamiarze lub możliwości podjęcia lub zaniechania działań, na skutek czego zastraszana osoba znajdzie się w sytuacji przez nią niepożądanej.

Działania czy zaniechania osób podejrzanych o stosowanie mobbingu zawsze są rozpatrywane indywidualnie, z uwzględnieniem obiektywnego wzorca wrażliwości osób poddanych mobbingowi oraz obiektywnej oceny zachowań.

Tabela 1. Przykłady zachowań, które mogą być traktowane jako mobbing

Przykład 25

Pracodawca wprowadził w zakładzie procedurę nadzoru jakości, której jednym z etapów jest sprawdzanie przez brygadzistów po upływie każdej godziny pracy liczby wyprodukowanych przez pracowników elementów. Pracownicy stwierdzili, że czują się przez to zestresowani. Jeśli sposób prowadzenia tej kontroli nie narusza godności pracowników i służy zabezpieczeniu interesu pracodawcy, nie można mówić o występowaniu mobbingu.

Przykład 26

Pracodawca wprowadził w zakładzie czytnik kart elektronicznych i zobowiązał pracowników do każdorazowego rejestrowania swojego wejścia na teren zakładu przy ich użyciu. Jednocześnie ustalił, że pracownik, który nie zarejestruje karty na 10 minut przed godziną wyznaczoną do rozpoczęcia pracy, niezależnie od liczby godzin pracy w danym dniu, będzie miał pomniejszane wynagrodzenie o 100 zł. Działanie pracodawcy narusza przepisy Kodeksu pracy dotyczące wypłaty wynagrodzenia za wykonaną pracę (pracodawca dokonuje bowiem bezpodstawnego potrącenia), jednak samo zobowiązanie pracowników do określonego sposobu potwierdzania przybycia do pracy i wprowadzenie zakazu spóźniania się do pracy nie noszą znamion mobbingu.

Działania i zaniechania mające charakter mobbingu, zgodnie z definicją zawartą w Kodeksie pracy, muszą być:

• uporczywe - trudne do usunięcia, zlikwidowania, utrzymujące się długo, uciążliwe, systematyczne, powtarzające się oraz
• długotrwałe - trwające przez długi czas, przewlekłe.

Wstępnie przyjmowano (szczególnie na podstawie opinii psychologów), że długotrwałość stosowania mobbingu oznacza okres co najmniej 6 miesięcy. W orzecznictwie sądowym przyjęto jednak, że czas jego trwania musi być oceniany indywidualnie.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku (wyrok z 5 lipca 2013 r., III APA 10/13):

(…) działania mobbingowe muszą być na tyle intensywne i naganne, że przyczynią się do powstania u pracownika bardzo silnego odczucia zastraszenia i beznadziejności sytuacji (….). Nie jest możliwe sztywne wskazanie minimalnego okresu niezbędnego do zaistnienia mobbingu - powinien to być długi, lecz bliżej nieokreślony czas.

Sąd Najwyższy (wyrok z 17 stycznia 2007 r., I PK 176/06, OSNP 2008/5-6/58) wskazał, że przy dużej intensywności nękania lub zastraszania, nie można wykluczyć, że wystarczający może być okres kilku tygodni, zwłaszcza gdy dotyczy osoby o subtelnej psychice.

Zakłada się zatem, że jednorazowe zachowanie co do zasady nie wystarczy, aby została spełniona definicja mobbingu. Nie ma jednak przeciwwskazań, by za wypełniające znamiona mobbingu uznać takie działania, które będą trwały 5 tygodni, jednak ich intensywność wywoła u pracownika rozstrój zdrowia. Przesłanka długotrwałości i uporczywości nękania powinna być także rozpatrywana indywidualnie, z uwzględnieniem nasilenia występowania konkretnego zjawiska i okoliczności danego przypadku.

Przykład 26

Pracodawca wezwał do siebie pracownika i przy użyciu wulgarnych słów zarzucił mu niewłaściwe wykonywanie obowiązków służbowych. Nigdy wcześniej pracodawca nie stosował podobnych działań wobec pracowników zakładu. W tym przypadku działanie pracodawcy można rozpatrywać w kontekście molestowania stanowiącego formę kwalifikowaną dyskryminacji, a nie mobbingu.

Warunkiem niezbędnym do zakwalifikowania określonych zachowań jako noszących znamiona mobbingu jest również:

• wystąpienie u pracownika zaniżonej oceny przydatności zawodowej, tj. wywołanie u pracownika lęku związanego z utratą zatrudnienia, błędnej i negatywnej samooceny oraz wpływanie na pogorszenie jego wydajności - przesłanka subiektywna mobbingu (w tym zakresie jest oceniane zachowanie i skutek, jaki mobbing wywołuje u danej osoby);
• powodowanie lub dążenie do poniżenia, ośmieszenia, izolowania pracownika bądź wyeliminowania go z zespołu współpracowników.

Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2009 r. (III PK 2/09) stwierdził, że:

(…) uznanie określonego zachowania za mobbing (art. 94³ § 2 k.p.) nie wymaga ani stwierdzenia po stronie prześladowcy działania ukierunkowanego na osiągnięcie celu (zamiaru), ani wystąpienia skutku. Wystarczy, iż pracownik był obiektem oddziaływania, które według obiektywnej miary może być ocenione za wywołujące jeden ze skutków określonych w art. 94³ § 2 k.p.

19.1. Rodzaje mobbingu

Sprawcami mobbingu wobec pracownika mogą być:

• pracodawca,
• członkowie organów zarządzających,
• bezpośredni przełożeni pracowników (kierownicy/brygadziści),
• współpracownicy.

Mobbing występuje w różnych zależnościach ofiary i sprawcy. Może występować na płaszczyźnie współpracowników, w układzie podwładny - przełożony lub przełożony - podwładny.

Tabela 2. Rodzaje mobbingu

19.2. Skutki mobbingu

Pracodawca jest zobowiązany szanować godność i inne dobra osobiste pracownika, w tym przeciwdziałać mobbingowi. Oznacza to nie tylko obowiązek niedopuszczania się przez pracodawcę i osoby go reprezentujące do zachowań, które mogą nosić znamiona mobbingu, ale również konieczność podjęcia odpowiednich działań zapobiegających występowaniu mobbingu w pracy. Jest to istotne nie tylko w związku z zakresem odpowiedzialności pracodawcy, ale również z kosztami społecznymi i ekonomicznymi, jakie wiążą się z niewłaściwą atmosferą na terenie zakładu pracy.

Skutki mobbingu dla pracownika:

• obniżenie samooceny,
• niepokój, lęk,
• zaburzenie zdrowia psychicznego i fizycznego (stany depresyjne, fobie, problemy ze snem, dolegliwości żołądkowe, mięśniowo-szkieletowe),
• tendencje samobójcze,
• uzależnienia,
• utrata poczucia bezpieczeństwa.

Tabela 3. Przykładowe skutki mobbingu dla pracodawcy

19.3. Jak pracodawca może się chronić

przed mobbingiem

Przepisy nie określają, w jaki sposób pracodawca powinien przeciwdziałać mobbingowi. Prowadzona przez pracodawców polityka antymobbingowa powinna jasno określać stanowisko firmy wobec nieetycznych zachowań względem pracowników oraz opisywać procedury stosowane w przypadku łamania obowiązujących zasad.

Tabela 4. Sposoby przeciwdziałania mobbingowi

Przeciwdziałanie mobbingowi powinno polegać w szczególności na:

• stosowaniu prawidłowego modelu zarządzania zasobami ludzkimi m.in. poprzez dokonywanie obiektywnych ocen pracowników, dbanie o ich rozwój, zapewnienie sprawiedliwej ścieżki rozwoju, nagradzanie za właściwe wykonywanie zadań;
• ustaleniu przejrzystego układu zależności służbowej poprzez stworzenie statusu organizacyjnego określającego strukturę firmy;
• jednoznacznym określeniu kompetencji pracowników, np. poprzez przekazanie pracownikom zakresów czynności na piśmie;
• stworzeniu przejrzystego systemu podejmowania decyzji i przepływu informacji w zakładzie pracy;
• umiejętnym rozwiązywaniu konfliktów w pracy, np. przy korzystaniu z niezależnego mediatora;
• poddawaniu pracowników systematycznym szkoleniom z zakresu radzenia sobie z trudnymi sytuacjami zawodowymi, rozwiązywania konfliktów i zasad efektywnej komunikacji;
• w sytuacjach zaostrzonych konfliktów - zapewnieniu pracownikom pomocy specjalisty (psychologa).

Pracodawca powinien także opracować procedurę postępowania w przypadku wystąpienia na terenie zakładu zjawisk, które mogą nosić znamiona mobbingu. Co do zasady taka procedura powinna przewidywać: sposób zgłoszenia przez ofiarę niewłaściwych zachowań (np. poprzez anonimową infolinię, zgłoszenie na piśmie), sposób powołania zespołu, który będzie rozpatrywał zgłoszone podejrzenie wystąpienia mobbingu, procedurę postępowania tego zespołu (np. sposób przesłuchiwania świadków mobbingu, termin zakończenia sprawy, możliwość odwołania się od decyzji komisji), konsekwencje ustalenia przez komisję, że wobec pracownika stosowano mobbing. Wszyscy pracownicy powinni zostać z nią zapoznani.

Wzór 2. Wewnętrzna Procedura Antymobbingowa (wzór Wewnętrznej Procedury Antymobbingowej jest dostępny na www.inforlex.pl/ewydania)

19.4. Zasady odpowiedzialności za stosowanie wobec pracowników mobbingu

W przypadku ustalenia przez pracodawcę, że w stosunku do pracownika były stosowane przez jego współpracownika lub przełożonego działania noszące znamiona mobbingu, pracodawca może sprawcy mobbingu:

• udzielić kary porządkowej (upomnienia, nagany),
• zmienić stanowisko pracy (przenieść do innego zespołu, zdegradować),
• wypowiedzieć umowę o pracę,
• rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika.

Niezależnie jednak od tego, kim jest sprawca mobbingu, to pracodawca, zgodnie z przepisami Kodeksu pracy, odpowiada za wystąpienie tego zjawiska na terenie zakładu. Pracodawcy przysługuje następnie możliwość dochodzenia roszczeń w stosunku do faktycznego sprawcy mobbingu.

19.5. Odpowiedzialność wynikająca z Kodeksu pracy

Jeżeli pracodawca stosuje w miejscu pracy mobbing lub jemu nie przeciwdziała, wówczas pracownik może rozwiązać z nim stosunek pracy bez wypowiedzenia z winy pracodawcy (art. 55 § 1¹ Kodeksu pracy). Przesłanką dopuszczalności rozwiązania umowy o pracę w takim trybie jest również stosowanie mobbingu przez współpracowników, przy braku przeciwdziałania temu zjawisku ze strony pracodawcy.

Ponadto pracownik, wobec którego stosowano mobbing, może domagać się od pracodawcy:

• zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę lub
• odszkodowania.

Roszczenie o zadośćuczynienie pieniężne przysługuje pracownikowi wyłącznie wtedy, gdy mobbing wywołał u niego rozstrój zdrowia. Odszkodowanie natomiast przysługuje pracownikowi, jeżeli rozwiązał on umowę o pracę wskutek mobbingu. Należy jednak pamiętać, że aby móc domagać się odszkodowania, konieczne jest, by oświadczenie pracownika o rozwiązaniu umowy o pracę nastąpiło na piśmie z podaniem przyczyny takiego rozwiązania. W trakcie postępowania to na pracowniku spoczywa ciężar dowodu. Potwierdza to orzecznictwo sądowe:

• pracownik, który chce domagać się wyżej opisanych roszczeń, musi udowodnić wszystkie przesłanki wystąpienia mobbingu (wyrok SN z 5 października 2007 r., I PK 31/2007),
• roszczenie ofiary mobbingu tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę wymaga udowodnienia przez poszkodowanego skutku mobbingu w postaci rozstroju zdrowia (wyrok SN z 7 maja 2009 r., III PK 2/09, OSNP 2011/1-2/5),
• na pracowniku spoczywa ciężar udowodnienia, że wynikiem nękania był rozstrój zdrowia (wyrok SN z 5 grudnia 2006 r., II PK 112/06, OSNP 2008/1-2/12).

Wysokość zadośćuczynienia i odszkodowania, których może żądać pracownik w związku z mobbingiem, nie została określona przepisami. Ustawodawca wskazał jedynie, że odszkodowanie z tytułu mobbingu jest przyznawane w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów. Oznacza to, że pracownik, domagając się odszkodowania, samodzielnie powinien ocenić, jak duże straty fizyczne i psychiczne poniósł, np. analizując koszty wizyty u lekarza, koszty leków, długość pozostawania bez pracy itp.

Od 7 września 2019 r. zmieniły się przepisy dotyczące dochodzenia roszczeń z tytułu mobbingu. Zmiana polega na umożliwieniu mobbingowanemu pracownikowi ubiegania się o odszkodowanie nie tylko w przypadku rozwiązania przez niego umowy o pracę z tego powodu, ale także w razie poniesienia przez pracownika szkody wskutek stosowania praktyk mobbingowych, gdy nie zdecyduje się on na rozwiązanie umowy o pracę. Podstawą przyznania odszkodowania będzie zatem sam fakt poddania pracownika mobbingowi i poniesienie przez niego z tego tytułu szkody.

19.6. Odpowiedzialność cywilna

Pracownik, którego dobra osobiste zostały naruszone wskutek mobbingu, może dochodzić od pracodawcy lub sprawcy mobbingu:

• zadośćuczynienia;
• podjęcia innych czynności: żądania zaniechania działania naruszającego jego dobra osobiste, dopełnienia czynności potrzebnych do usunięcia skutków tego naruszenia lub zapłaty sumy pieniężnej na określony cel charytatywny;
• odszkodowania w związku z zawinionym wyrządzeniem szkody - o takie odszkodowanie może wystąpić również pracownik, który nie złożył oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę.

19.7. Odpowiedzialność karna

W przypadku zaistnienia zjawiska mobbingu w miejscu pracy pracodawca może zostać pociągnięty również do odpowiedzialności karnej. Takiej odpowiedzialności podlega bowiem osoba wykonująca czynności w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, która złośliwie lub uporczywie narusza prawa pracownika wynikające ze stosunku pracy lub ubezpieczenia społecznego. Za takie działania pracodawcy grozi grzywna, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do 2 lat (art. 218 § 1a Kodeksu karnego).

Z kwalifikacją mobbingu jako przestępstwa można mieć do czynienia w sytuacji, gdy określone zachowanie jest złośliwe (tj. nie ma racjonalnego uzasadnienia, jest nacechowane złą wolą, jest dokonywane z rażącym naruszeniem zasady równości czy wynika z uprzedzeń pracodawcy) lub uporczywe (tj. trwa przez dłuższy czas lub powtarza się w pewnym okresie).

PODSTAWA PRAWNA:

• art. 45, art. 157 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C 115 z 2008 r., s. 65),

• art. 2, art. 3, art. 8, art. 17 dyrektywy Rady 2000/43/WE z 29 czerwca 2000 r. wprowadzającej w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne (Dz.Urz. UE L 180 z 2000 r., s. 22),

• art. 1, art. 2 ust. 2, art. 3, art. 6, art. 10 dyrektywy Rady 2000/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz.Urz. UE L 303 z 2000 r., s. 16),

• art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady 1612/68/EWG z 15 października 1968 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Wspólnoty (Dz.Urz. UE L 257 z 19 października 1968 r., s. 2).

• art. 2, art. 14, art. 15, art. 16, art. 18, art. 19 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/54/WE z 5 lipca 2006 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy (Dz.Urz. UE L 204 z 2006 r., s. 23),

• klauzula nr 4 Porozumienia stanowiącego załącznik do dyrektywy Rady 99/70/WE z 28 czerwca 1999 r. dotyczącej Porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców UNICE, Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych CEEP oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych ETUC - Dz.Urz. UE L 175 z 1 lipca 1999 r., s. 43),

• klauzula nr 4 Porozumienia stanowiącego załącznik do dyrektywy Rady 97/81/WE z 15 grudnia 1997 r. w sprawie Porozumienia ramowego dotyczącego pracy w niepełnym wymiarze godzin zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców UNICE, Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych CEEP oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych ETUC (Dz.Urz. UE L 14 z 20 stycznia 1998 r., s. 9),

• art. 32 ust. 2, art. 53 ust. 2, art. 54 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78 poz. 483; ost. zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 114, poz. 946),

• art. 9, art. 11¹, art. 11², art. 11³, art. 18, art. 18^3a - art. 18^3e, art. 22¹ § 1, art. 29² § 1, art. 39, art. 42 § 4, art. 45, art. 52, art. 55, art. 56, art. 67⁵, art. 67¹¹, art. 67¹⁵, art. 78 § 1, art. 94, art. 94², art. 94³, art. 104¹ § 1 pkt 6, art. 151¹ § 1, art. 154 § 2, art. 291, art. 300 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1040; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1495),

• art. 121, art. 123 ustawy 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1482; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1622),

• art. 1 ustawy z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (j.t. Dz.U. z 2018 r. poz. 1969),

• art. 1, art. 15, art. 16, art. 19, art. 20 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1172; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1495),

• art. 15, art. 16 ustawy z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1563),

• art. 32, art. 35 ustawy z 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (j.t. Dz.U. 2019 r. poz. 263),

• art. 78 ust. 2 ustawy z 21 stycznia 2008 r. o służbie cywilnej (j.t. Dz.U. z 2018 r. poz. 1559; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 730),

• art. 45¹ ust. 1 ustawy z 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych (j.t. Dz.U. z 2018 r. poz. 1915; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1043),

• art. 6, art. 24, art. 415, art. 448 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1495),

• art. 199, art. 202 § 1, art. 218 § 1a ustawy z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (j.t. Dz.U. z 2018 r. poz. 1600; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1579),

• art. 2 ustawy z 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym (j.t. Dz.U. z 2017 r. poz. 823),

• art. 42 ustawy z 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania (j.t. Dz.U. z 2017 r. poz. 1153),

• § 1 ust. 2 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej oraz Edukacji Narodowej z 11 maja 1999 r. w sprawie zwolnień od pracy lub nauki osób należących do kościołów i innych związków wyznaniowych w celu obchodzenia świąt religijnych niebędących dniami ustawowo wolnymi od pracy (Dz.U. Nr 26, poz. 235),

• § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 3 kwietnia 2017 r. w sprawie wykazu prac uciążliwych, niebezpiecznych lub szkodliwych dla zdrowia kobiet w ciąży i kobiet karmiących dziecko piersią (Dz.U. z 2017 r. poz. 796).

Agnieszka Zwolińska

specjalista z zakresu prawa pracy

Beata Tofiluk

specjalista z zakresu prawa pracy

20. Odpowiedzi na pytania Czytelników

? Czy można zmniejszyć premię pracownikom podczas okresu wypowiedzenia umowy o pracę

PROBLEM

Planujemy do regulaminu premiowania dodać zapis o braku prawa do części premii w przypadku, gdy pracownik znajduje się w okresie wypowiedzenia umowy o pracę. Czy taki zapis nie zostanie uznany za dyskryminujący pracowników, których zatrudnienie się kończy?